新《外國投資法》草案對VIE架構的影響

導語：中國商務部近期正醞釀出臺新的《外國投資法》規(guī)范VIE模式監(jiān)管，我們主要就征求意見稿與協(xié)議控制架構相關的內(nèi)容以及其產(chǎn)生的影響進行簡要分析。

中國商務部近期正醞釀出臺新的《外國投資法》規(guī)范VIE模式監(jiān)管，縱觀征求意見稿，其在條款的數(shù)量上遠遠超過了現(xiàn)有的外商投資相關法律，除了數(shù)量制勝以外，征求意見稿中也有很多值得關注的亮點，諸如對于外國投資者，征求意見稿在依據(jù)注冊地標準對外國投資者予以定義的同時，引入了“實際控制”的標準;廢除了外資三法確立的逐案審批制度，進一步推行了類似上海自由貿(mào)易區(qū)的負面清單模式的外資準入管理制度;進一步明確和整合了外國投資國家安全審查制度;規(guī)定了外國投資信息報告制度;整合了外商直接投資、股權投資、債權投資及資產(chǎn)投資等方面的法律適用等等。征求意見稿也進一步規(guī)定了有關協(xié)議控制架構的法律適用及涉及的問題。

下面，我們主要就征求意見稿與協(xié)議控制架構相關的內(nèi)容以及其產(chǎn)生的影響進行簡要分析。

一、VIE架構

VIE(“Variable Interest Entities”)架構，也稱為“協(xié)議控制”，即不通過股權控制實際運營公司而是通過簽訂各種協(xié)議的方式實現(xiàn)對實際運營公司的控制及財務的合并。

VIE架構現(xiàn)在主要被運用于中國企業(yè)海外上市、融資以及外國投資者規(guī)避對外資產(chǎn)業(yè)準入的限制的情況下。VIE架構存在已久，但是其一直處于一個“灰色”地帶，雖然在一些部門規(guī)章中已經(jīng)有一些關于VIE架構相關內(nèi)容的規(guī)定，但是現(xiàn)行有效的中國法律并未對VIE架構做出定性。

二、征求意見稿中對VIE架構(“協(xié)議控制”)的規(guī)定

征求意見稿中專門有五條與協(xié)議控制規(guī)定的相關的條款，分別為第十五條“外國投資”;第十八條“控制”;第四十五條“實際控制情形下視為內(nèi)資”;第一百四十九條“規(guī)避行為的法律責任”;第一百五十八條“協(xié)議控制的處理”。

1. “外國投資”及“外國投資者”的認定

征求意見稿第十五條，特別明確指出了外國投資者通過合同、信托等方式控制境內(nèi)企業(yè)或者持有境內(nèi)企業(yè)權益屬于其所定義的“外國投資”，并適用外國投資法關于外國投資的準入管理、安全審查、信息報告等方面的規(guī)定。

對于外國投資者的定義，征求意見稿除了沿用一般的注冊地原則外，也引入了實際控制的標準。征求意見稿的第十一條規(guī)定，受非中國籍個人、境外注冊實體及其他組織“控制的”境內(nèi)企業(yè)，同樣被視同為外國投資者。同時，征求意見稿進一步明確了構成“控制”的三種情形，即(1)取得被控制企業(yè)50%以上的股權、表決權或類似權利;(2)雖未取得被控制企業(yè)50%以上的股權，但(i)有權決定被控制企業(yè)過半數(shù)的董事會和席位;(ii)對于被控制公司的股東會或董事會產(chǎn)生重大影響;或(3)通過合同、信托等方式能夠對該企業(yè)的經(jīng)營、財務、人事或技術等施加決定性影響。

基于上述引入“控制”概念的原則，征求意見稿對于由中國投資者控制的企業(yè)的返程投資，做了不同規(guī)定。征求意見稿第四十五條規(guī)定，受中國投資者(包括中國籍自然人或中國企業(yè))控制的外國投資者，其在境內(nèi)進行限制實施目錄下的投資時，可申請被視同中國投資者的投資，從而不適用有關“外國投資”的要求。

2. 征求意見稿對于VIE架構的影響

在一般的VIE架構下，境外特殊目的公司(SPV)通過中間層公司間接持有境內(nèi)返程投資企業(yè)(WFOE)的股權，WFOE通過和境內(nèi)運營實體(VIE)公司簽署一系列的控制性協(xié)議實現(xiàn)對于VIE業(yè)務、財務、管理、人員等方面的控制。由于過往法律法規(guī)層面對于VIE架構性質(zhì)認定及法律適用一直沒有明確的法律適用，因此，無論是《外商產(chǎn)業(yè)指導目錄》還是《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，對于VIE架構的適用一致處于不明確的階段。征求意見稿首次明確將通過協(xié)議方式實現(xiàn)的“控制”定義為需要進行準入管理的投資性行為，其對于VIE架構的影響主要體現(xiàn)在如下幾個方面：

1) 關于實際控制人的認定

如上所述，征求意見稿規(guī)定，由中國投資者控制的境外企業(yè)在境外設立的實體，其在進行境內(nèi)投資時，可豁免適用有關“外國投資”的規(guī)定。有鑒于此，若SPV被認定為由中國投資者控制，則其設立WFOE并進而由WFOE和VIE簽署控制性協(xié)議的行為將被視為“中國投資者”的境內(nèi)投資，從而不受有關外國投資者的準入限制。而若SPV的實際控制人被認定為外國投資者，則其上述投資行為將構成征求意見稿下的“外國投資”并受限于相關的準入管理。

一般意義的VIE架構，在架構搭建的初始，基于創(chuàng)始人的國籍，對SPV實際控制人的認定相對確定;但隨著投資人，特別是具有優(yōu)先權利的投資人的進入，對于SPV實際控制人的認定將會相對復雜。鑒于征求意見稿中并未進一步對“重大影響”或“決定性影響”作出進一步的說明，亦未明確在公司同時具有符合上述“控制”情形的中國投資人和外國投資人時如何最終確定公司的“實際控制人”，因此對于一般VIE架構下的“實際控制人”的認定及準入管理要求，尚存在很多不確定性。

另一方面，對于由外籍個人或境外公司、實體為了規(guī)避有關投資監(jiān)管而設立的VIE架構，征求意見稿則明確規(guī)定了上述架構的“外國投資”性質(zhì)。對于擬通過搭建VIE架構繞過準入及產(chǎn)業(yè)監(jiān)管的外國個人及公司來說，征求意見稿無疑進一步明確了上述架構所面臨的法律風險。

2) 中國投資者控制的外國投資者在境內(nèi)投資的限制

盡管征求意見稿規(guī)定被中國投資者控制的外國投資者在境內(nèi)的投資(“返程境內(nèi)投資”)可被視為中國投資者的境內(nèi)投資，但是，其仍有如下限制：(i)征求意見稿第四十五條規(guī)定，上述返程境內(nèi)投資僅在當其屬于“限制實施目錄”范圍時，方可申請被認定為中國投資者境內(nèi)投資;若此處之含義為，即便外國投資者為中國投資者所控制，其在境內(nèi)的投資仍不能突破對于外資所投資產(chǎn)業(yè)的限制(即不能從事禁止實施目錄下的投資)，則即使返程境內(nèi)投資被認定為不適用外國投資的有關規(guī)定，其仍無法突破對于外資在產(chǎn)業(yè)準入方面的限制;(ii)準入管理部門對于返程境內(nèi)投資申請被認定為中國投資者境內(nèi)投資的要求仍具有自由裁量權。

3. 對于已存在的協(xié)議控制公司的處理

在與征求意見稿同時發(fā)布的《關于<中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿)>的說明》(“征求意見稿說明”)中商務部對如何處理協(xié)議控制的問題提供了三種處理方案：

1) 方案一，申報制。實施協(xié)議控制的外國投資企業(yè)，向國務院外國投資主管部門申報其受中國投資者實際控制的，可繼續(xù)保留協(xié)議控制結構，相關主體可繼續(xù)開展經(jīng)營活動。若按此方案施行，則在《外國投資法》頒布前存在的VIE架構，僅需向外國投資主管部門進行申報，即可保留原有架構。其對于目前現(xiàn)有的VIE架構可說影響相對較小。

2) 方案二，申報及認定制。實施協(xié)議控制的外國投資企業(yè)，應當向國務院外國投資主管部門申請認定其受中國投資者實際控制;在國務院外國投資主管部門認定其受中國投資者實際控制后，可繼續(xù)保留協(xié)議控制結構，相關主體可繼續(xù)開展經(jīng)營活動。若按此方案施行，對于現(xiàn)有VIE架構企業(yè)進行的申報，外國投資主管部門會對于其實際控制人進行認定，若認定該實際控制人為中國投資者，則原有VIE架構將可繼續(xù)沿用。

3) 方案三，許可制。實施協(xié)議控制的外國投資企業(yè)，應當向國務院外國投資主管部門申請準入許可，國務院外國投資主管部門會同有關部門綜合考慮外國投資企業(yè)的實際控制人等因素作出決定。相對于方案二，在方案三下外國投資主管部門對于現(xiàn)有VIE架構是否能夠沿用將具有更大的自有裁量權，其審核內(nèi)容也不僅限于對于實際控制人的認定，因此也將具有更大的不確定性。

三、征求意見還需履行的立法程序

根據(jù)我國相關立法程序的要求，法律的表決和頒布首先需要提案機關形成法律案，即在“征求意見稿”或“討論稿”形成后，通過廣泛征求有關方面的意見，經(jīng)討論修改后，形成送審稿，由提案機關討論決定，形成正式的法律案。之后才由全國人大常委會審議完成修改后，交付表決，并最后予以頒布。因此征求意見稿的頒布和實施還尚待時日。