新三板擬掛牌公司歷史出資中“往來款問題”解決之道

相關(guān)法律法規(guī)及規(guī)范性文件1

往來款出資問題的相關(guān)法律規(guī)定

2011年2月16日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題規(guī)定（三）》(法釋〔2011〕3號)第十二條（以下簡稱：“公司法司解三第十二條”）規(guī)定：公司成立后，公司、股東或者公司債權(quán)人以相關(guān)股東的行為符合下列情形之一且損害公司權(quán)益為由，請求認(rèn)定該股東抽逃出資的，人民法院應(yīng)予支持：（一）將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出；（二）通過虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出；（三）制作虛假財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)表虛增利潤進(jìn)行分配；（四）利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出；（五）其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為。

2014年2月20日公布的《最高人民法院關(guān)于修改關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定的決定》（法釋〔2014〕2號）第八條之規(guī)定：“刪去最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（法釋〔2011〕3號)第十二條第一項(xiàng)，即原規(guī)定“股東將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出”的行為不再視為抽逃出資。

另，2002年7月25日發(fā)布的《國家工商行政管理總局關(guān)于股東借款是否屬于抽逃出資行為問題的答復(fù)》（工商企字[2002]第180號，以下簡稱“工商總局第180號文”）認(rèn)為：股東以出資方式將有關(guān)財(cái)產(chǎn)投入到公司后，該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，成為公司的財(cái)產(chǎn)，公司依法對其財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。公司借款給股東，是公司依法享有其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的體現(xiàn)，股東與公司之間的這種關(guān)系屬于借貸關(guān)系，合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)，公司對合法借出的資金依法享有相應(yīng)的債權(quán)，借款的股東依法承擔(dān)相應(yīng)的債務(wù)。在沒有充分證據(jù)的情況下，僅憑股東向公司借款就認(rèn)定為股東抽逃出資缺乏法律依據(jù)。但，這一規(guī)范性文件于2014年7月14日被工商局廢止。 

 股轉(zhuǎn)系統(tǒng)對擬掛牌公司出資問題的核查要求

如前所述，在業(yè)務(wù)規(guī)則及其股票掛牌條件適用基本標(biāo)準(zhǔn)指引中，股轉(zhuǎn)系統(tǒng)均明確要求擬掛牌公司的出資必須滿足“兩性”，即真實(shí)性和充足性，公司注冊資本繳足，不存在出資不實(shí)情形。 

另外，《掛牌審查一般問題內(nèi)核參考要點(diǎn)（試行）》中，非常詳細(xì)的列舉了關(guān)于出資問題的核查要點(diǎn)，對券商和律師在工作中做了明確指引，參考性極強(qiáng)。根據(jù)該文件，股轉(zhuǎn)系統(tǒng)要求主辦券商及律師，就出資合法合規(guī)問題核查以下事項(xiàng)，并發(fā)表相應(yīng)意見：

（1）核查公司歷次出資的繳納、非貨幣資產(chǎn)評估和權(quán)屬轉(zhuǎn)移情況（如有）、驗(yàn)資情況，并就公司股東出資的真實(shí)性、充足性發(fā)表明確意見。

（2）核查出資履行程序、出資形式及相應(yīng)比例等是否符合當(dāng)時有效法律法規(guī)的規(guī)定，對出資程序完備性和合法合規(guī)性發(fā)表明確意見。

（3）核查公司是否存在出資瑕疵，若存在，請核查以下事項(xiàng)并發(fā)表明確意見：①核查出資瑕疵的形成原因、具體情形，出資瑕疵對公司經(jīng)營或財(cái)務(wù)的影響；②對公司前述出資瑕疵是否存在虛假出資事項(xiàng)、公司是否符合掛牌條件發(fā)表意見；③核查公司針對出資瑕疵所采取的規(guī)范措施情況，并對規(guī)范措施是否履行相應(yīng)程序并合法有效、是否足以彌補(bǔ)出資瑕疵、出資瑕疵及其規(guī)范措施是否會導(dǎo)致公司面臨相應(yīng)的法律風(fēng)險發(fā)表意見；④另請主辦券商及會計(jì)師核查公司采取的規(guī)范措施涉及的會計(jì)處理方式是否符合《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則》的規(guī)定。請公司就相應(yīng)未披露事項(xiàng)作補(bǔ)充披露。就股權(quán)變動與股票發(fā)行合法合規(guī)問題，主辦券商及律師需：

（1）核查公司歷次股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否依法履行必要程序、是否合法合規(guī)、有無糾紛及潛在糾紛并發(fā)表明確意見。

（2）核查公司歷次股票發(fā)行情況（如有）并就公司股票發(fā)行的合法合規(guī)性發(fā)表意見。請公司就相應(yīng)未披露事項(xiàng)作補(bǔ)充披露。

相關(guān)案例

根據(jù)筆者在股轉(zhuǎn)系統(tǒng)官網(wǎng)和巨潮網(wǎng)上的檢索結(jié)果，股東在出資后的短時間內(nèi)與公司發(fā)生往來款的案例，主要存在兩種情形，一種因股東向無關(guān)聯(lián)第三方借款出資而產(chǎn)生，增資完成后，股東暫時欠缺還款能力，因此向公司借款，以向無關(guān)聯(lián)第三方還款，或者由公司代股東向無關(guān)聯(lián)第三方還款；另一種情況因股東向公司借款而產(chǎn)生，股東基于各種各樣的原因，在增資后的短時間內(nèi)向公司借款。從相關(guān)案例反饋意見中審核機(jī)關(guān)的提問來看，歷史沿革中出現(xiàn)前述情形的，審核機(jī)構(gòu)均高度重視，要求中介機(jī)構(gòu)詳細(xì)披露，并要求中介機(jī)構(gòu)就是否構(gòu)成“以借款為名抽逃出資”發(fā)表意見。

 因向無關(guān)聯(lián)第三方借款出資，增資完成后，股東暫時欠缺還款能力，因此向公司借款，以向無關(guān)聯(lián)第三方還款的案例

1．新三板案例：新偉科技（832230）

（1）情況介紹：除設(shè)立時實(shí)際出資50萬元外，公司歷史上三次增資，均存在增資手續(xù)完成后，以公司賬戶向無關(guān)聯(lián)自然人轉(zhuǎn)款的情況，同時各個無關(guān)聯(lián)自然人在公司賬上掛負(fù)債，上述三次增資所涉及全部貨幣資金公司1950萬元。輔助信息：該項(xiàng)目股改基準(zhǔn)日為2014年5月30日，法律意見書出具日為2014年11月27日，2015年3月公司掛牌成功。

（2）中介機(jī)構(gòu)意見：披露公司存在實(shí)際控制人以借款出資，驗(yàn)資后實(shí)際控制人向公司借款以償還個人債務(wù)的情形。為糾正上述出資不規(guī)范行為，實(shí)際控制人在股改基準(zhǔn)日前將上述1950萬全部還給無關(guān)聯(lián)第三方，無關(guān)聯(lián)第三方再歸還給公司。披露以上事實(shí)后，該項(xiàng)目承辦律師結(jié)合工商總局第180號文和公司法司解三第十二條，論證實(shí)際控制人在三次增資中，將新增出資在驗(yàn)資后轉(zhuǎn)出的行為實(shí)為大股東資金占用，不應(yīng)認(rèn)定為抽逃出資。最后，公司實(shí)際控制人出具承諾函，承諾以個人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)全部責(zé)任。因此，承辦律師認(rèn)為，該等出資瑕疵不會成為本次掛牌的實(shí)質(zhì)性障礙。需要注意的是，該項(xiàng)目在股改基準(zhǔn)日前（2014年5月）減資1500萬元，法律意見書中披露的原因是：為了充實(shí)注冊資本，解決歷史上大股東資金占用問題。

另外，公司歷史上，除實(shí)際控制人之外，李珂和孟海洋兩位股東均系為實(shí)際控制人毛偉代持股權(quán)。因此公司歷史上相關(guān)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓均未實(shí)際支付對價。

 2．新三板案例：沃特能源（430355）

（1）情況介紹：2012年5月，公司設(shè)立，而后公司兩次增資，注冊資本達(dá)到1000萬元，驗(yàn)資后公司出現(xiàn)多筆股東欠款，合計(jì)金額較大。截至2013年3月29日，7名股東向公司借款累計(jì)1000萬元。輔助信息：公司股改基準(zhǔn)日為2013年4月30日，法律意見書出具日為2013年8月20日，2013年11月公司掛牌新三板。

（2）中介機(jī)構(gòu)意見：2013年4月18日（股改基準(zhǔn)日之前），7名股東分批次向公司還清借款1000萬元，承辦律師如實(shí)披露股東借款向公司出資的情形。

沃特能源項(xiàng)目的承辦律師在《法律意見書》中披露了股東向第三人借款出資的情形，股東在設(shè)立和增資中，系股東以向第三方的借款作為股東向公司的增資。增資完成后，股東因短時間內(nèi)償債能力有限，增資股東先后向公司借款，以償還其個人債務(wù)，公司財(cái)務(wù)賬冊亦如實(shí)記載股東欠款情形，截至公司股份制改造前，7名股東對公司的借款累計(jì)發(fā)生額（包含已償還的借款）合計(jì)1000萬元，上述款項(xiàng)均由各股東在公司股改基準(zhǔn)日前向公司清償完畢，股東與公司對借款并未約定資金占用費(fèi)。后續(xù)公司全體股東出具《關(guān)于豁免資金占用費(fèi)的聲明》，一致同意豁免歷史上股東占用公司資金的資金占用費(fèi)。

承辦律師在《法律意見書》中結(jié)合股東向公司借款的法律后果進(jìn)行分析，股東向上海沃特借款的行為并未對公司造成直接經(jīng)濟(jì)損失或?qū)嵸|(zhì)損害，也為給公司或債權(quán)人造成經(jīng)濟(jì)損失，更未進(jìn)行違法活動。公司目前正常經(jīng)營，截至本法律意見書出具之日，公司未發(fā)生相關(guān)糾紛或訴訟。

并且，上海市工商局于2013年8月20日出具了《證明》，證明公司報(bào)告期內(nèi)沒有發(fā)現(xiàn)違反工商行政管理法律法規(guī)的違法行為而受到工商行政機(jī)關(guān)行政處罰的記錄。同時，相關(guān)股東就上述事實(shí)作出承諾，如將來因此被工商部門處罰的，相關(guān)股東將無條件承擔(dān)公司的一切損失和責(zé)任。該項(xiàng)目申報(bào)后，股轉(zhuǎn)系統(tǒng)在《審查反饋意見通知書》中就此問題補(bǔ)充提問，該項(xiàng)目承辦律師在《補(bǔ)充法律意見書》中再次回答。 

3．新三板案例：景格科技（430638）

（1）情況介紹：2011年3月8日，景格有限召開股東會，決定將公司的注冊資本由200萬元增至1,200萬元；其中原股東鄭玉宇增資600萬元，原股東王德成增資400萬元。同日，鄭玉宇、王德成分別向上海天宣文化傳播有限公司借款600萬元和400萬元。同日，鄭玉宇、王德成將600萬元和400萬元增資款匯入景格有限的驗(yàn)資賬戶。同日，上海安華達(dá)會計(jì)師事務(wù)所出具了《驗(yàn)資報(bào)告》。次日，景格有限就本次增資完成工商變更登記。本次增資完成后，景格有限代鄭玉宇、王德成向上海天宣文化傳播有限公司償還了1,000萬元借款。輔助信息：公司股改基準(zhǔn)日為2012年12月31日，法律意見書出具日為2013年10月18日，2014年1月公司掛牌新三板。

（2）解決方案2012年3月12日，景格有限、上海天宣文化傳播有限公司、鄭玉宇、王德成簽訂《協(xié)議書》。根據(jù)該協(xié)議，（1）景格有限向上海天宣文化傳播有限公司支付的1,000萬元實(shí)際為景格有限代鄭玉宇與王德成向上海天宣文化傳播有限公司償還的借款；（2）景格有限代鄭玉宇與王德成向上海天宣文化傳播有限公司償還1,000萬元借款后，上海天宣文化傳播有限公司對鄭玉宇和王德成的債權(quán)已轉(zhuǎn)讓給景格有限，鄭玉宇與王德成無需再向上海天宣文化傳播有限公司償還該借款，上海天宣文化傳播有限公司亦無需再向景格有限歸還1,000萬元；（3）于2012年12月31日前，鄭玉宇與王德成應(yīng)分別向景格有限償還600萬元、400萬元借款；（4）鄭玉宇與王德成向景格有限償還1,000萬元借款后，景格有限與鄭玉宇、王德成之間的該等債權(quán)債務(wù)關(guān)系解除，景格有限將不再就此問題向鄭玉宇和王德成提出任何主張。2012年12月28日，鄭玉宇和王德成分別將600萬元和400萬元?dú)w還予景格有限。

除此之外，上海市工商局出具證明，證明沒有發(fā)現(xiàn)因違反工商行政管理法律法規(guī)的違法行為而受到工商機(jī)關(guān)行政處罰的記錄。股東鄭玉宇和王德成亦出具《承諾函》。

綜上，該項(xiàng)目承辦律師認(rèn)為，股東鄭玉宇和王德成借款對公司增資的目的是為了發(fā)展壯大公司，并已主動歸還公司全部借款，不存在占用公司資金的主觀故意；公司本次增資后正常經(jīng)營，并通過了歷年工商年檢，工商部門亦出具了無處罰證明，故不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性影響。僅憑景格有限代股東償還借款的事實(shí)不能認(rèn)定股東抽逃出資、存在被有權(quán)機(jī)關(guān)追究抽逃出資罪的風(fēng)險。

 4．創(chuàng)業(yè)板案例：中電環(huán)保（300172）

（1）情況介紹：2001年1月16日，王政福、周谷平、林慧生、宦國平、孫淮林、李婕、李瓊林等7人向杭州廣大建筑工程有限公司（以下簡稱“杭州廣大”）借款1500萬元并委托杭州廣大將此款項(xiàng)匯入國能發(fā)展（發(fā)行人前身）的驗(yàn)資賬戶，以現(xiàn)金出資1500萬元設(shè)立國能發(fā)展。2001年1月20日，王政福存入國能發(fā)展50萬元，同時王政福等向國能發(fā)展借款1450萬元，合計(jì)1500萬元，通過國能發(fā)展歸還杭州廣大。2002年9月8日，國能發(fā)展注冊資本由1500萬元減少至800萬元。截至2002年12月31日，王政福等用自籌資金750萬元和減資款700萬元，歸還向國能發(fā)展的全部借款1450萬元。王政福等自籌資金中包含向發(fā)行人子公司中電聯(lián)環(huán)保工程公司借款300萬元，截至2005年12月31日，王政福等向工程公司借款全部歸還。

（2）解決方案

該出資問題，在前三次反饋意見中被證監(jiān)會反復(fù)提問，要求對發(fā)行人股東向發(fā)行人借款用于歸還出資款的行為是否構(gòu)成抽逃出資發(fā)表意見。承辦律師在《補(bǔ)充法律意見書（一）》、《補(bǔ)充法律意見書（二）》和《補(bǔ)充法律意見書（三）》中的回復(fù)大致相同，具體如下：1) 發(fā)行人股東借款合法、有效，并未侵害公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。雙方借款不違反中國人民銀行頒布的《貸款通則》（中國人民銀行令1996年2號）規(guī)定，再并結(jié)合工商總局第180號文，法律、法規(guī)以及上述文件并未禁止公司向個人（包括公司的自然人股東）提供借款，在沒有充分證據(jù)的情況下，僅憑股東向公司借款就認(rèn)定為股東抽逃出資缺乏法律依據(jù)。

發(fā)行人股東與發(fā)行人為獨(dú)立、平等的民事主體，具有相應(yīng)的民事行為能力；發(fā)行人按內(nèi)部決策程序作出了借款的股東會決議，雙方系協(xié)商一致后簽訂《借款協(xié)議》，雙方借款行為的意思表示真實(shí)；借款行為不違反法律或者社會公共利益，合法、有效且履行完畢。出借款項(xiàng)時，發(fā)行人的資產(chǎn)由貨幣資金轉(zhuǎn)化為應(yīng)收債權(quán)，收回出借款項(xiàng)時，發(fā)行人的資產(chǎn)由應(yīng)收債權(quán)轉(zhuǎn)化為貨幣資金。在借款未全部清償之前，發(fā)行人股東負(fù)有向發(fā)行人歸還借款的合同義務(wù)，發(fā)行人享有收回債權(quán)的合同權(quán)利。在借款及還款過程中，發(fā)行人資產(chǎn)形態(tài)有所變化，但發(fā)行人法人財(cái)產(chǎn)權(quán)并未發(fā)生減少、受損。發(fā)行人股東逐步歸還借款，未對發(fā)行人生產(chǎn)經(jīng)營造成嚴(yán)重影響

2) 發(fā)行人股東及時歸還借款，沒有合謀虛假出資、抽逃出資的故意

經(jīng)承辦律師核查，國能發(fā)展初始設(shè)立時即定位為投資型公司，作為與其他法人股東磋商并共同發(fā)起設(shè)立工程公司的平臺和載體，不開展其他經(jīng)營活動。在國能發(fā)展設(shè)立后，股東等即與其他法人股東展開接觸交流，但由于各種原因，推進(jìn)緩慢。2001年9月，國能發(fā)展申請暫停營業(yè)并被批準(zhǔn)，至2002年3月才恢復(fù)經(jīng)營。

承辦律師認(rèn)為：在未對外投資之前，國能發(fā)展的資金閑置。股東等股東將部分資金用于歸還杭州廣大借款后不久，即陸續(xù)向國能發(fā)展歸還借款，股東之間沒有合謀虛假出資、抽逃出資的故意。

3) 發(fā)行人股東借款經(jīng)南京市工商局書面確認(rèn)，不存在違法違規(guī)行為

2010年9月2日，發(fā)行人就股東等股東向國能發(fā)展借款事宜向南京市工商局進(jìn)行專項(xiàng)匯報(bào)。2010年9月9日，承辦律師走訪了南京市工商局法制處。該處負(fù)責(zé)人員明確表示：股東等股東向國能發(fā)展借款履行了必要的內(nèi)部決策程序；財(cái)務(wù)賬冊記載清晰，沒有隱匿或掩蓋借款事實(shí)的行為；借款后不久即開始逐步歸還借款，滿足了國能發(fā)展生產(chǎn)經(jīng)營的需要，并在兩年內(nèi)全部還清。上述事實(shí)充分說明，股東等股東沒有通過借款抽逃出資的故意，系正常的借款行為。

2010年9月13日，南京市工商局出具《關(guān)于<股東等股東借款情況的匯報(bào)>的回復(fù)》確認(rèn)，根據(jù)發(fā)行人提供的相關(guān)資料和該局核查，2001年1月至2002年底，股東等向南京國能環(huán)保科技發(fā)展有限公司借款和歸還情況屬實(shí)。該局認(rèn)為，股東等向南京國能環(huán)?？萍及l(fā)展有限公司借款1,450萬元系正常的借款行為，符合國家相關(guān)規(guī)定，不存在違法違規(guī)行為。

4) 自國能發(fā)展2001年1月成立至今，發(fā)行人及股東等股東從未因虛假出資、抽逃出資或其他原因受過行政處罰。2010年7月19日，南京市工商局出具《證明》，“經(jīng)查，南京中電聯(lián)環(huán)保股份有限公司自2007年1月1日至今，在南京市工商系統(tǒng)企業(yè)信用數(shù)據(jù)庫中沒有違法、法規(guī)及不良行為申（投訴）訴記錄；該公司法定代表人股東不在黑名單之列。”

5) 根據(jù)《審計(jì)報(bào)告》和承辦律師核查，2006年1月1日至今，未發(fā)生股東占用發(fā)行人及其子公司資金的情形。

綜上，承辦律師認(rèn)為，發(fā)行人股東與發(fā)行人為獨(dú)立、平等的民事主體，具有相應(yīng)的民事行為能力，發(fā)行人股東與發(fā)行人簽訂的《借款協(xié)議》意思表示真實(shí)，不違反法律或者社會公共利益合法、有效且履行完畢。發(fā)行人股東向發(fā)行人借款用于歸還出資款的行為系正常的借款行為，不構(gòu)成抽逃出資，對發(fā)行人的有效設(shè)立和合法存續(xù)未產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，對發(fā)行人本次發(fā)行上市不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性障礙。

股東基于各種原因，在出資后短時間內(nèi)向公司借款的案例

1．新三板案例：竹邦能源（430360）

（1）情況介紹：2008年12月1日，有限公司召開股東會作，同意注冊資本由600萬元增加至3000萬元，由法人股東北京天宇宏建筑咨詢有限公司（以下簡稱“天宇宏”）增加貨幣出資2400萬元。此次增資，由會計(jì)師事務(wù)所出具了《驗(yàn)資報(bào)告》，并辦理了工商變更登記手續(xù)。2008年12月5日，法人股東天宇宏與有限公司發(fā)生往來款人民幣2400萬元。

（2）中介機(jī)構(gòu)意見：披露系因經(jīng)營需要與其他公司發(fā)生上述往來款，發(fā)生上述往來款后，天宇宏有陸續(xù)償還借款，并非抽逃注冊資本。股轉(zhuǎn)系統(tǒng)在反饋問題中，就關(guān)于股東往來款的問題，要求承辦律師對天宇宏與公司往來款2400萬的行為，是否存在抽逃出資發(fā)表意見。該項(xiàng)目承辦律師在《補(bǔ)充法律意見書》中，對其上述不存在抽逃出資的意見作出非常詳細(xì)的論述，具體如下：1）從法律意義上講，公司一經(jīng)成立，即和股東形成兩個完全獨(dú)立的法律主體，而兩個獨(dú)立的法律主體之間發(fā)生民事借貸關(guān)系，并不存在借款人侵占公司合法財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為。發(fā)生上述往來款后，天宇宏有陸續(xù)償還借款，截止目前為止，天宇宏與公司的借款已經(jīng)全部清償完畢，不存在惡意抽逃的主觀目的。

2)從會計(jì)處理上，該筆款項(xiàng)被股東借走后，公司進(jìn)行了適當(dāng)?shù)臅?jì)處理，將本筆往來款列入公司應(yīng)收款上。公司的財(cái)產(chǎn)并沒有發(fā)生減少，只是財(cái)產(chǎn)存在的狀態(tài)不同，由貨幣資金變成了應(yīng)收款項(xiàng)。

3)從注冊資金的作用來看，設(shè)立注冊資金的根本目的，是由股東以其投入公司的財(cái)產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。即公司以其全部財(cái)產(chǎn)對其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，而股東只以其出資對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。在股東投入資本又被股東借走的情況下，公司和股東對債權(quán)人的擔(dān)保并沒有發(fā)生變化：第一，公司以其全部財(cái)產(chǎn)對其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，被股東借走的款項(xiàng)仍然屬于公司財(cái)產(chǎn)的一部分，公司對其債務(wù)的擔(dān)保程度沒有因?yàn)楣蓶|借款這一事件而降低；第二、借款股東對公司債務(wù)的擔(dān)保責(zé)任。借款股東承擔(dān)著無條件的償還責(zé)任，在公司破產(chǎn)清算時，所有公司的債務(wù)人必須歸還所借款項(xiàng)作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的一部分用于對公司債權(quán)人的清償，借款股東作為公司的債務(wù)人亦不能例外。因此借款股東對公司債務(wù)的擔(dān)保責(zé)任除了對公司的出資外，還包括他借走的款項(xiàng)。因此，他對公司的擔(dān)保責(zé)任并沒有因?yàn)榻杩钸@一行為而降低。所以，公司與天宇宏往來款的行為并不損害公司債權(quán)人的利益。4）從決策程序上來看，公司的現(xiàn)有股東（包括發(fā)生拆借期間的其他股東馮亞林）已經(jīng)對拆借行為進(jìn)行了追認(rèn)，履行了相關(guān)的程序，同意了歷史上的資金拆借行為，不存在潛在糾紛或爭議。沒有損害公司其他股東的利益。5）公司已經(jīng)承諾，保證今后不再以借款、代償債務(wù)、代墊款項(xiàng)或者其他任何方式將資金出借給關(guān)聯(lián)方使用。實(shí)際控制人馮亞林承諾，對于公司以往發(fā)生的資金互借行為，如需承擔(dān)任何責(zé)任，由其個人承擔(dān)。

結(jié)合以上五點(diǎn)和公司法司解三第十二條，承辦律師認(rèn)為：公司在完成增資后，因經(jīng)營需要與其他公司發(fā)生往來款并非抽逃注冊資本的行為。

 2．新三板案例：光大靈曦（831094）

（1）情況介紹：2011年10月，公司注冊資本由100萬元增加至1000萬元，同期，四名自然人股東向公司借款合計(jì)660.56萬元。股轉(zhuǎn)系統(tǒng)要求律師核查以上情況，并就公司是否符合“治理機(jī)制健全，合法規(guī)范經(jīng)營”、“股權(quán)明晰，股票發(fā)行和轉(zhuǎn)讓行為合法合規(guī)”的掛牌條件發(fā)表意見。輔助信息：公司股改基準(zhǔn)日為2013年12月31日，法律意見書出具日為2014年5月6日，2014年7月公司掛牌新三板。

（2）中介機(jī)構(gòu)意見：反饋問題所述的四筆股東借款是由于公司在有限公司時期治理不健全造成的，現(xiàn)已全部歸還清理完畢，并且公司已相應(yīng)建立了規(guī)范的管理制度，防范杜絕關(guān)聯(lián)方違規(guī)拆借資金損害公司及其他股東利益。

承辦律師認(rèn)為，反饋問題所述的四筆股東借款不屬于抽逃出資，公司在有限公司時期和股份公司時期的出資均已由會計(jì)師事務(wù)所驗(yàn)資確認(rèn)不存在出資不實(shí)的情形。另外，該項(xiàng)目申報(bào)前，會計(jì)師事務(wù)所出具《驗(yàn)資復(fù)核報(bào)告》，公司股東于2011年10月增資的900萬元已全部到位，出資形式為貨幣

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)（法釋[1999]3號）》，公民個人與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效，并結(jié)合工商總局第180號文。該項(xiàng)目承辦律師認(rèn)為，公司的上述四筆股東借款屬于民間借貸行為，不屬于股東抽逃出資，并且借款股東已經(jīng)償還債務(wù)完畢未對公司造成損失。

 3．新三板案例：朗潤智能（837224）

（1）情況介紹：2013年2月20日，有限公司通過股東會決議，同意將公司注冊資本由50萬元增至500萬元，其中王巖冰增資135萬元，王鵬增資157.5萬元，金俊奇增資112.5萬元，張光敏增資45萬元。此次增資完成了驗(yàn)資手續(xù)，并于2013年2月25日完成了了工商變更登記。2013年2月27日，公司實(shí)際控制人王涌濤因自身資金周轉(zhuǎn)需要從公司借走450萬元，并于2015年6月26日全額歸還此項(xiàng)借款至公司賬戶。

輔助信息：股改基準(zhǔn)日為2015年9月30日，法律意見書出具日為2016年1月18日，2016年4月公司掛牌新三板。

（2）朗潤智能項(xiàng)目組就王涌濤是否存在抽逃出資發(fā)表如下意見：1) 雙方均為獨(dú)立民事主體，該借款行為亦經(jīng)過了公司股東會審批同意，合法有效，亦不存在借款人惡意侵犯公司合法財(cái)產(chǎn)權(quán)的情形，與抽逃出資的實(shí)質(zhì)并不一致，且該項(xiàng)借款均已清償，借款期間公司正常的生產(chǎn)經(jīng)營并未受到不利影響；2) 借款發(fā)生后，公司進(jìn)行了適當(dāng)?shù)臅?jì)處理，將該筆借款計(jì)入公司其他應(yīng)收款科目，項(xiàng)目性質(zhì)為往來款，公司的財(cái)產(chǎn)并沒有減少，只是財(cái)產(chǎn)存在的狀態(tài)不同，由貨幣資金變成了其他應(yīng)收款；3) 從注冊資金的作用看，設(shè)立注冊資金的根本目的，是使股東以其投入公司的財(cái)產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，即公司以其全部財(cái)產(chǎn)對其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，而股東以其出資為限對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。在實(shí)際出資人投入資本后又借走的情況下，公司和股東對債權(quán)人的擔(dān)保并沒有發(fā)生變化：首先，被實(shí)際出資人借走的款項(xiàng)仍然屬于公司財(cái)產(chǎn)的一部分，公司對其債務(wù)的擔(dān)保程度沒有因?yàn)榻杩钸@一事實(shí)而降低；其次，借款人承擔(dān)著無條件的償還責(zé)任，在公司破產(chǎn)清算時，公司的所有債務(wù)人必須歸還所借款項(xiàng)作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的一部分用于對公司債權(quán)人的清償，實(shí)際出資人借款后作為公司的債務(wù)人亦不能例外，其對公司債務(wù)的擔(dān)保責(zé)任并沒有因?yàn)榻杩钸@一行為而降低。所以，公司與王涌濤發(fā)生往來款的行為并不損害公司債權(quán)人的合法權(quán)益；4) 從決策程序看，公司股東（包括發(fā)生拆借期間的股東王巖冰、王鵬、金俊奇、張光敏）已經(jīng)對歷史上的資金拆借行為進(jìn)行了追認(rèn)，不存在爭議或者潛在糾紛；5) 公司及實(shí)際控制人承諾，今后嚴(yán)格規(guī)范關(guān)聯(lián)資金往來；最后朗潤智能項(xiàng)目組結(jié)合公司法司解三第十二條論證，公司在完成增資后，實(shí)際控制人因資金周轉(zhuǎn)需要與公司發(fā)生往來款的行為不屬于抽逃注冊資本的性質(zhì)。 總結(jié)上述案例中的往來款問題，我們注意到，股轉(zhuǎn)系統(tǒng)關(guān)注要點(diǎn)主要圍繞以下方面：1、往來款項(xiàng)產(chǎn)生的原因；2、該筆往來款是否屬于出資不實(shí)、虛假出資或抽逃出資，是否可能受到行政或刑事處罰；3、出資不實(shí)或出資瑕疵的部分是否已規(guī)范，是否已確認(rèn)不存在出資不實(shí)或出資瑕疵情形；4、出資不實(shí)或出資瑕疵是否會對企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生重大影響；5、出資不實(shí)或出資瑕疵是否會損害其他股東的利益以及債權(quán)人的利益；6、公司的董事和高管是否會受到處罰，是否符合《公司法》的規(guī)定。

解決之道

綜上所述，我們認(rèn)為中介機(jī)構(gòu)對往來款問題的解決思路可參考如下：1、存在出資不實(shí)嫌疑的股東借款或者公司在無交易貨借款背景下出借給第三方的借款，均需在股改基準(zhǔn)日前償還完畢；2、明確公司提供借款的原因，并披露借款提供以及償還的過程，是否程序合法合規(guī)，是否經(jīng)過公司其他股東的同意；3、由工商部門出具合規(guī)證明或無處罰證明；4、補(bǔ)收股東的資金占用費(fèi)，如無資金占用費(fèi)，則需公司全體股東出具《關(guān)于豁免資金占用費(fèi)的聲明》，一致同意豁免歷史上股東占用公司資金的資金占用費(fèi)；5、相關(guān)股東就上述事實(shí)作出承諾，如將來因此被工商部門處罰的，相關(guān)股東將無條件承擔(dān)公司的一切損失和責(zé)任；6、中介機(jī)構(gòu)發(fā)表意見時，結(jié)合《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)（法釋[1999]3號）》、工商總局第180號文和公司法司解三第十二條，論述公司的出資瑕疵已規(guī)范整改，不存在抽逃出資問題。 

出資問題屬于比較典型的歷史問題，歷史問題解決后，還需注意歷史問題的后續(xù)影響，是否存在因此產(chǎn)生的股權(quán)糾紛。具體來說：1、是否有其他股東就出資不實(shí)向該股東主張違約責(zé)任；2、是否有其他股東就出資不實(shí)對該股東的持股比例存在質(zhì)疑；3、該出資不實(shí)行為是否導(dǎo)致公司負(fù)債，是否存在相應(yīng)的糾紛或潛在糾紛；4、是否存在因股東出資不實(shí)導(dǎo)致其他股東對分紅問題產(chǎn)生糾紛。這些問題亦應(yīng)進(jìn)入中介機(jī)構(gòu)的核查范圍內(nèi)。（挖貝網(wǎng)轉(zhuǎn)自新三板智庫微信號：xsbzhiku）