私募基金及管理人設立、登記備案相關法律問題指引

私募基金管理人與私募基金

私募基金管理人，是指憑借專門的知識與經(jīng)驗，運用所管理基金的資產，根據(jù)法律、法規(guī)及基金章程或基金契約的規(guī)定，按照科學的投資組合原理進行投資決策，謀求所管理的基金資產不斷增值，并使基金份額持有人獲取盡可能多收益的機構。

私募基金，是指通過非公開方式，面向特定投資者募集資金設立的投資基金。私募基金財產的投資包括買賣股票、股權、債券、期貨、期權、基金份額及投資合同約定的其他投資標的。

要發(fā)行一只私募基金，首先要設立一個私募基金管理人（投資企業(yè)）。

我國目前關于私募投資基金的法律、法規(guī)主要有：《證券法》、《證券投資基金法》、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》、證監(jiān)會關于《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》相關規(guī)定的解釋（一）（二）、《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》、《私募投資基金募集行為管理辦法》、《關于進一步規(guī)范私募基金管理人登記事項若干問題的辦法》（中基協(xié)發(fā)[2016]4號）、《私募投資基金管理人內部控制指引》（以下簡稱“《指引》”）、中基協(xié)關于《私募基金登記備案相關問題解答》（一）至（十）、《關于進一步規(guī)范私募基金管理人登記事項若干問題》相關問題答記者問等。另有《信托法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《合同法》等相關法律、法規(guī)，也應予以遵守。

私募基金管理人的設立

《證券投資基金法》第十二條規(guī)定，“基金管理人由依法設立的公司或者合伙企業(yè)擔任。公開募集基金的基金管理人，由基金管理公司或者經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構按照規(guī)定核準的其他機構擔任”。也就是說，基金管理人必須是企業(yè)法人，私募基金管理人由依法設立的公司或合伙企業(yè)擔任。要發(fā)行私募基金首先必須成立一個公司或者合伙企業(yè)。而公募基金的管理人不能是合伙企業(yè)，應為公司或者證監(jiān)會核準的其他機構（比如社?；鹁郑?。此外，自然人不能成為基金管理人。

根據(jù)我國現(xiàn)行法律、法規(guī)規(guī)定，私募基金管理人設立的條件有：

1、在中國境內合法注冊成立的企業(yè)法人（公司或合伙企業(yè)）；

2、注冊資本1000萬，不要求實繳到位，但應具有與機構運營相配套的資本金；

3、至少有3名高級管理人員具備私募基金從業(yè)資格。高管中必須有風控負責人；

具備以下條件之一的，可認定為具備私募基金從業(yè)資格：

通過基金從業(yè)資格考試(科目一+科目二)；

最近三年從事資產管理相關業(yè)務，且管理資產年均規(guī)模1000萬元以上+科目一；

已通過證券從業(yè)資格考試、期貨從業(yè)資格考試、銀行從業(yè)資格考試并符合相關資格認定條件或者通過注冊會計師資格考試、法律職業(yè)資格考試、資產評估師職業(yè)資格考試等金融相關資格考試并符合相關資格認定條件+科目一；

中國基金業(yè)協(xié)會認定的其他情形。

4、具備滿足業(yè)務運營所需的場所、設施和基本制度（風控、內控、人員交易、信息披露等制度）；

5、《公司法》、《合伙企業(yè)法》及其他相關法律、法規(guī)要求的其他條件。

需特別注意的是：各地工商局目前普遍暫停辦理投資類公司或合伙企業(yè)的設立。

其中，天津市工商局最早于2013年起就下發(fā)紅頭文件，指出“暫停辦理經(jīng)營范圍中含有投資管理、投資咨詢類的公司設立”。近兩年，天津市已全面禁止接受新設投資類公司。

北京市工商局于2016年1月9日發(fā)布《關于在全市范圍內暫停投資類企業(yè)登記的通知》（[2016]02號），暫停核準名稱中包含“投資、資產、資本、控股、基金、財富管理”等字樣的企業(yè)和個體戶，暫停經(jīng)營范圍中含有“項目投資、股權投資、投資管理、投資咨詢、投資顧問、資本管理、資產管理”等投資類經(jīng)營項目。名稱或經(jīng)營范圍中包含上述表述的企業(yè)申請遷入本市的，也暫停辦理登記。

上海市工商局于2016年1月4日起暫?；ヂ?lián)網(wǎng)金融類公司注冊。

深圳市、寧波市工商局自2016年1月起，也暫停新增互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)名稱及經(jīng)營范圍的商事登記注冊。

但實踐中，可通過其他渠道進行操作安排。

私募基金管理人登記備案 

中國基金業(yè)協(xié)會于2016年2月5日發(fā)布《關于進一步規(guī)范私募基金管理人登記事項若干問題的辦法》，明確表示取消私募基金管理人登記證書（包括紙質證書、電子證明），中國基金業(yè)協(xié)會以通過協(xié)會官方網(wǎng)站公示私募基金管理人基本情況的方式，為私募基金管理人辦結登記手續(xù)。私募基金管理人登記備案最新情況，以中國基金業(yè)協(xié)會網(wǎng)站“私募基金管理人公示平臺（http://gs.amac.org.cn）”和“私募匯”手機APP客戶端公示的私募基金管理人登記的實時基本情況為準。

社會公眾和投資者可通過上述兩個官方渠道查詢相關信息。自該公告發(fā)布之日起，新申請私募基金管理人登記、已登記但尚未備案私募基金產品的、已登記的私募基金管理人發(fā)生部分重大事項變更(如申請變更控股股東、變更實際控制人、變更法定代表人執(zhí)行事務合伙人等)，需通過私募基金登記備案系統(tǒng)提交中國律師事務所出具的法律意見書，在2016年2月5日前已登記且備案私募基金產品的，基金業(yè)協(xié)會可視情況要求補交法律意見書。

私募基金管理人登記證明只是對私募基金管理人履行完登記手續(xù)給予事實確認，不意味著對私募基金管理人實行牌照管理。私募基金登記備案不構成對其投資能力、持續(xù)合規(guī)情況的認可，不作為對基金財產安全的保證。對于利用私募基金登記備案證明不當增信或從事其他違法違規(guī)活動的，基金業(yè)協(xié)會將依法依規(guī)進行處理。

根據(jù)中基協(xié)對律師協(xié)助私募基金管理人進行登記備案事宜，出具法律意見書需核查事項的規(guī)定，完成私募基金管理人登記需滿足如下條件：

1應為依法在中國境內設立并有效存續(xù)的企業(yè)法人

境外注冊設立的私募基金管理機構暫不納入登記范圍。自然人不能登記為私募基金管理人。至于外商獨資和合資私募證券基金管理機構在中國境內開展私募證券基金管理業(yè)務，應當符合以下條件，在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會登記為私募證券基金管理人：

（一）該私募證券基金管理機構為在中國境內設立的公司；

（二）該私募證券基金管理機構的境外股東為所在國家或者地區(qū)金融監(jiān)管當局批準或者許可的金融機構，且境外股東所在國家或者地區(qū)的證券監(jiān)管機構已與中國證監(jiān)會或者中國證監(jiān)會認可的其他機構簽訂證券監(jiān)管合作諒解備忘錄；

（三）該私募證券基金管理機構及其境外股東最近三年沒有受到監(jiān)管機構和司法機構的重大處罰。

有境外實際控制人的私募證券基金管理機構，該境外實際控制人也應當符合上述第（二）、（三）項條件。

外商獨資和合資私募證券基金管理機構開展私募證券投資基金業(yè)務，除應當符合《證券投資基金法》、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》、《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》及其他法律法規(guī)規(guī)定外，還應當遵守以下規(guī)定：

（一）資本金及其結匯所得人民幣資金的使用，應當符合國家外匯管理部門的相關規(guī)定；

（二）在境內從事證券及期貨交易，應當獨立進行投資決策，不得通過境外機構或者境外系統(tǒng)下達交易指令。

中國證監(jiān)會另有規(guī)定的除外。 

2工商登記文件所記載的經(jīng)營范圍符合國家相關法律法規(guī)的規(guī)定

申請機構的名稱和經(jīng)營范圍中應含有“基金管理”、“投資管理”、“資產管理”、“股權投資”、“創(chuàng)業(yè)投資”等與私募基金管理人業(yè)務屬性密切相關字樣；以及私募基金管理人名稱中含有“私募”相關字樣。中基協(xié)鼓勵私募基金管理人在名稱中增加“私募”相關字樣，但目前暫不做強制性要求。

經(jīng)營范圍和名稱不符合自律要求，又因客觀原因無法進行工商變更的，可先書面承諾事后變更。即，確出于客觀原因無法進行相關工商變更的，申請機構應書面承諾不開展與本機構所從事的具體私募基金業(yè)務類型無關的其他業(yè)務，并承諾待相關工商變更手續(xù)可正常辦理后，將及時完成經(jīng)營范圍和名稱變更，并在私募基金登記備案系統(tǒng)中按要求及時更新變更后的工商信息。上述承諾情況應如實告知相關律師事務所及經(jīng)辦律師，有私募基金產品的，應如實告知其投資者。

私募機構工商登記經(jīng)營范圍及實際經(jīng)營業(yè)務包含可能與私募投資基金業(yè)務存在沖突的業(yè)務，如民間借貸、民間融資、配資業(yè)務、小額理財、小額借貸、P2P/P2B、眾籌、保理、擔保、房地產開發(fā)、交易平臺等，應進行整改并完成相關工商信息變更后才能再次提交申請。

3符合《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第22條專業(yè)化經(jīng)營原則

申請機構的主營業(yè)務為私募基金管理業(yè)務；申請機構的工商經(jīng)營范圍或實際經(jīng)營業(yè)務中，不存在兼營可能與私募投資基金業(yè)務存在沖突的業(yè)務、不存在兼營與“投資管理”的買方業(yè)務存在沖突的業(yè)務、不兼營其他非金融業(yè)務。兼營民間借貸、民間融資、配資業(yè)務、小額理財、小額借貸、P2P/P2B、眾籌、保理、擔保、房地產開發(fā)、交易平臺等業(yè)務的，屬于與私募基金的屬性相沖突的業(yè)務，中基協(xié)將不予登記。

上述機構可以設立專門從事私募基金管理業(yè)務的機構后申請私募基金管理人登記。經(jīng)金融監(jiān)管部門批準設立的機構在從事私募基金管理業(yè)務的同時也從事上述非私募基金業(yè)務的，應當相應建立業(yè)務隔離制度，防止利益沖突。

4股東及股權結構中境外股東情況說明

申請機構如有直接或間接控股或參股的境外股東，需說明穿透后的境外股東是否符合現(xiàn)行法律法規(guī)的要求和中國基金業(yè)協(xié)會的規(guī)定。

5實際控制人的說明與變更

申請機構如具有實際控制人，需說明實際控制人的身份或工商注冊信息，以及實際控制人與申請機構的控制關系，并說明實際控制人能夠對機構起到的實際支配作用。

私募基金管理人變更控股股東、實際控制人或者法定代表人（執(zhí)行事務合伙人）的，屬于重大事項變更。管理人應當依據(jù)合同約定，向投資者如實、及時、準確、完整地披露相關變更情況或獲得投資者認可。

對上述事項管理人應當在完成工商變更登記后的10個工作日內，通過私募基金登記備案系統(tǒng)向基金業(yè)協(xié)會進行重大事項變更。具體報送方式為：將控股股東、實際控制人或法定代表人（執(zhí)行事務合伙人）變更報告及相關證明文件發(fā)送至協(xié)會郵箱pf@amac.org.cn,并通過私募基金登記備案系統(tǒng)進行重大事項變更?；饦I(yè)協(xié)會將依據(jù)《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》進行核對辦理。

6子公司、分公司、關聯(lián)方情況說明

申請機構子公司包括申請機構持股5%以上的金融企業(yè)、上市公司及持股20%以上的其他企業(yè)等，其他關聯(lián)方包括受同一控股股東/實際控制人控制的金融企業(yè)、資產管理機構或相關服務機構等。另需說明子公司、其他關聯(lián)方是否已登記為私募基金管理人。

7申請機構應具有開展私募基金管理業(yè)務所需的從業(yè)人員、營業(yè)場所、資本金等企業(yè)運營基本設施和條件

申請機構應具有與經(jīng)營業(yè)務相匹配的從業(yè)人員，從事私募基金業(yè)務的專業(yè)人員應具備私募基金從業(yè)資格。具備下列條件之一的，視為具備私募基金從業(yè)資格：（一）通過基金業(yè)協(xié)會組織的私募基金從業(yè)資格考試；（二）最近三年從事投資管理相關業(yè)務；（三）基金業(yè)協(xié)會認定的其他情形。

營業(yè)場所方面：申請機構應使用無權屬爭議的自有房產或租賃的土地、房產進行經(jīng)營辦公。

申請機構注冊地和實際經(jīng)營場所不在同一個行政區(qū)域的，不影響私募基金管理人登記。但申請機構應對有關事項如實填報和說明。

資本金方面:中基協(xié)對實繳資本無明確要求，但申請機構應根據(jù)自身運營情況和業(yè)務發(fā)展方向，確保有足夠的資本金保證機構有效運轉。

相關資本金應覆蓋一段時間內機構的合理人工薪酬、房屋租金等日常運營開支。對于實收資本/實繳資本不足100萬元或實收/實繳比例未達到注冊資本/認繳資本的25%的情況，協(xié)會將在私募基金管理人公示信息中予以特別提示，并在私募基金管理人分類公示中予以公示。且私募基金募集規(guī)模證明、實繳出資證明應為第三方機構出具的證明，包括基金托管人開具的資金到賬證明、驗資證明、銀行回單、包含實繳信息的工商登記調檔材料等出資證明文件。私募基金的募集資金不允許代付代繳。

8申請機構應制定相關風險管理和內部控制制度

根據(jù)其擬申請的私募基金管理業(yè)務類型建立了與之相適應的制度，包括（視具體業(yè)務類型而定）運營風險控制制度、信息披露制度、機構內部交易記錄制度、防范內幕交易、利益沖突的投資交易制度、合格投資者風險揭示制度、合格投資者內部審核流程及相關制度、私募基金宣傳推介、募集相關規(guī)范制度以及(適用于私募證券投資基金業(yè)務)的公平交易制度、從業(yè)人員買賣證券申報制度等配套管理制度。

具體參照中國基金業(yè)協(xié)會發(fā)布的《私募投資基金管理人內部控制指引》、《私募基金管理人登記法律意見書指引》等規(guī)定以及中國基金業(yè)協(xié)會網(wǎng)站公布的已成功登記的基金管理人相關制度文件制定并上傳。

此外，相關制度的建立應與機構現(xiàn)有組織架構和人員配置相匹配，滿足機構運營的實際需求等。若私募基金管理人現(xiàn)有組織架構和人員配置難以完全自主有效執(zhí)行相關制度，該機構可考慮采購外包服務機構的服務，包括律師事務所、會計師事務所等的專業(yè)服務。協(xié)會鼓勵私募基金管理人結合自身經(jīng)營實際情況，通過選擇在協(xié)會備案的私募基金外包服務機構的專業(yè)外包服務，實現(xiàn)本機構風險管理和內部控制制度目標，降低運營成本，提升核心競爭力。若存在上述情況，申請私募基金管理人登記時，應同時提交外包服務協(xié)議或外包服務協(xié)議意向書。

9申請機構與其他機構簽署基金外包服務協(xié)議情況

如有，需說明其外包服務協(xié)議的情況，是否存在潛在風險。

10高管人員應具備基金從業(yè)資格，高管崗位設置符合中國基金業(yè)協(xié)會的要求

高管人員包括法定代表人/執(zhí)行事務合伙人（委派代表）、董事長、總經(jīng)理、副總經(jīng)理（如有）和合規(guī)/風控負責人以及實際履行上述職務的其他人員等。私募基金管理人需確保其高管人員在申請備案前取得必要的從業(yè)資格。如尚未取得的，需妥善安排和考慮高管參加相關從業(yè)資格考試的時間與備案時間的關系。

高管的從業(yè)資格可通過以下方式取得：

通過基金從業(yè)資格考試（科目一+科目二）；最近三年從事資產管理相關業(yè)務，且管理資產年均規(guī)模1000萬元以上+科目一；

已通過證券從業(yè)資格考試、期貨從業(yè)資格考試、銀行從業(yè)資格考試并符合相關資格認定條件或者通過注冊會計師資格考試、法律職業(yè)資格考試、資產評估師職業(yè)資格考試等金融相關資格考試并符合相關資格認定條件+科目一。

2016年12月31日之前，已登記的私募基金管理人相關高管人員（含法定代表人）不具備基金從業(yè)資格，不影響私募基金管理人申請備案私募基金產品。但已登記的私募基金管理人最晚應當于2016年12月31日前取得基金從業(yè)資格。逾期未取得資格的，協(xié)會將暫停受理該機構的私募基金產品備案及其他重大事項變更申請。

11申請機構應合規(guī)合規(guī)且誠信經(jīng)營

律師核查申請機構如下情況：

是否受到刑事處罰、金融監(jiān)管部門行政處罰或者被采取行政監(jiān)管措施;

申請機構及其高管人員是否受到行業(yè)協(xié)會的紀律處分；

是否在資本市場誠信數(shù)據(jù)庫中存在負面信息;

是否被列入失信被執(zhí)行人名單；

是否被列入全國企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)的經(jīng)營異常名錄或嚴重違法企業(yè)名錄；

是否在“信用中國”網(wǎng)站上存在不良信用記錄；

申請機構最近三年涉訴或仲裁的情況。

私募基金的設立

2013年6月1日，修訂后的《中華人民共和國證券投資基金法》（中華人民共和國主席令第七十一號）正式發(fā)布，標志著私募投資基金的法律基礎正式完全形成。

2014年8月21日，證監(jiān)會發(fā)布了《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（中國證券監(jiān)督管理委員會令第105號），根據(jù)該辦法，私募證券投資基金和私募股權投資基金統(tǒng)稱為私募投資基金。

2006年修訂的《合伙企業(yè)法》實施之前，合法的私募投資基金主要采用兩種方式：一種是公司制，另外一種是借道信托計劃的形式。而有限合伙型私募投資基金是缺少法律基礎的；契約型私募投資基金也是一種非法的形式，只能充當信托計劃的投資顧問，間接地實施投資管理行為；陽光私募就是一種典型的借道信托計劃進行證券市場投資的私募基金組織形式。

2007年6月1日，修訂后的《合伙企業(yè)法》正式出臺，其中明確規(guī)定了有限合伙企業(yè)的形式。在這種形式中，有限合伙人作為財務投資人以出資額為限對債務承擔有限責任，普通合伙人承擔無限責任，有效地對普通合伙人進行了道德約束。自此，私募股權投資基金開始較多地采用有限合伙企業(yè)制。

2013年6月1日，修訂后的《中華人民共和國證券投資基金法》正式實施，成為了契約制私募證券投資基金存在的法律基礎。

2013年6月，中央機構編制委員會辦公室發(fā)布了《關于私募股權基金管理職責分工的通知》，明確將包括創(chuàng)業(yè)投資基金在內的私募股權基金的管理職責賦予證監(jiān)會。

2014年8月21日，證監(jiān)會發(fā)布《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》，明確了私募投資基金的三種設立方式：公司制、合伙制以及契約制，并將私募基金財產的投資對象拓展到“買賣股票、股權、債券、期貨、期權、基金份額及投資合同約定的其他投資標的。”

至此，私募投資基金的三種設立方式（公司制、合伙制與契約制）均具備了相應的法律法規(guī)基礎。

公司制、合伙制、契約制三種私募基金設立方式的優(yōu)劣對比如下：

注：以有限合伙嵌套有限合伙的形式去規(guī)避數(shù)量限制是不行的。根據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第11條的規(guī)定，“私募基金應當向合格投資者募集，單只私募基金的投資者人數(shù)累計不得超過《證券投資基金法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》等法律法規(guī)的特定數(shù)量。”第13條2款規(guī)定，“以合伙企業(yè)、契約等非法人形式，通過匯集多數(shù)投資者的資金直接或間接投資于私募基金的，私募基金管理人或私募基金銷售機構應當穿透核查最終投資者是否為合格投資者，并合并計算投資人數(shù)。”而以有限合伙嵌套公司的形式是否可行，目前法律沒有明確規(guī)定，理論上是可行的。但建議選擇設立契約型私募基金，來規(guī)避有限合伙型的私募基金50人的限制。

行私募基金（產品）備案 

私募基金管理人應當在私募基金募集完成后20個工作日內，通過中基協(xié)網(wǎng)站之私募基金登記備案系統(tǒng)進行備案，根據(jù)私募基金的主要投資方向注明基金類別，如實填報基金名稱、資本規(guī)模、投資者、基金合同、公司章程/合伙協(xié)議等基本信息。公司型基金自聘管理團隊管理基金資產的，該公司型基金在作為基金履行備案手續(xù)同時，還需作為基金管理人履行登記手續(xù)。中基協(xié)在收到完備合規(guī)的材料之日起20個工作日內，以通過網(wǎng)站公示私募基金基本情況的方式，為私募基金辦理備案手續(xù)。

中基協(xié)于2016年2月5日發(fā)布的《關于進一步規(guī)范私募基金管理人登記事項若干問題的辦法》中對私募基金管理人依法及時備案私募基金提出以下要求：

自本公告發(fā)布之日起，新登記的私募基金管理人在辦結登記手續(xù)之日起6個月內仍未備案首只私募基金產品的，中國基金業(yè)協(xié)會將注銷該私募基金管理人登記。

自本公告發(fā)布之日起，已登記滿12個月且尚未備案首只私募基金產品的私募基金管理人，在2016年5月1日前仍未備案私募基金產品的，中國基金業(yè)協(xié)會將注銷該私募基金管理人登記。

自本公告發(fā)布之日起，已登記不滿12個月且尚未備案首只私募基金產品的私募基金管理人，在2016年8月1日前仍未備案私募基金產品的，中國基金業(yè)協(xié)會將注銷該私募基金管理人登記。

經(jīng)查詢私募匯APP和中基協(xié)網(wǎng)站，截至2016年8月1日，有超過7800家私募基金管理人既未提交登記法律意見書，也未在中基協(xié)備案私募基金產品，已被注銷私募基金管理人登記。加上截至2016年5月1日的第一階段被注銷的私募基金管理人，累計有約1萬家私募基金管理人被注銷登記。而針對2016年2月5日前已登記，且在2016年8月1日前已補提法律意見書申請或提交首只私募基金產品備案申請、正在辦理過程中的私募基金管理人（包括已提交法律意見書和產品備案申請，但均未通過；法律意見書已通過，產品備案申請正在辦理中；法律意見書已通過，未顯示產品備案正在辦理）中基協(xié)將適當順延辦理時間，并將公示辦理狀態(tài)。相關機構應結合實際情況，合理規(guī)劃，盡快完成登記備案工作，針對無法滿足《公告》要求的機構，中基協(xié)將于2016年底前予以注銷。 

綜上所述，要發(fā)行一只私募基金進行投資，首先應設立一家公司型或合伙企業(yè)型的私募基金管理人，并按照中基協(xié)要求聘請律師協(xié)助完成登記備案手續(xù)。但鑒于目前各地工商局已暫停辦理投資類企業(yè)設立事宜，故應具備事先已設立好的私募基金管理人或通過其他渠道獲取牌照資源。而私募投資基金又有公司制、合伙制和契約制三種設立方式，設立后的私募基金募集完成后只需通過中基協(xié)的網(wǎng)站完成信息填報和備案即可。(挖貝網(wǎng)轉自洞見知行微信號：dongjian360)