合伙型私募基金的法律支持與規(guī)范

    在國內(nèi)私募股權(quán)投資基金和私募證券投資基金快速發(fā)展之際，2007年6月1日，新《合伙企業(yè)法》施行，對(duì)合伙型私募基金給予了法律上的規(guī)范與支持。但是，國內(nèi)證券市場的發(fā)展畢竟起步時(shí)間不長，法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不足，為發(fā)展金融市場和保護(hù)投資者權(quán)益計(jì)，進(jìn)一步探討基金發(fā)展和規(guī)范問題十分必要。

    三大法翻新支持金融業(yè)

    基金有私募與公募之分。近年來，由于中國經(jīng)濟(jì)走勢強(qiáng)勁、投資機(jī)會(huì)多，股市、房市利好，人民幣資產(chǎn)升值預(yù)期高，法定存款利率較低等綜合原因，并且受國際上私募股權(quán)投資市場行情走好的影響，中國出現(xiàn)了私募基金快速發(fā)展的態(tài)勢。

    1990年代，中國制定了公司法、合伙企業(yè)法等重要法律，為市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展作出了應(yīng)有的貢獻(xiàn)。但是，當(dāng)時(shí)建立的商事主體制度主要是根據(jù)第二產(chǎn)業(yè)企業(yè)的需要而設(shè)計(jì)，不能滿足第三產(chǎn)業(yè)尤其是金融業(yè)對(duì)市場主體組織形態(tài)的需要，不能有效支持多元化金融主體的構(gòu)建，不能適應(yīng)第三產(chǎn)業(yè)尤其是金融業(yè)快速發(fā)展的需要。2006年以來，中國對(duì)公司法、證券法、合伙企業(yè)法等法律進(jìn)行了大規(guī)模的修改，總體而言，新的法律有利于私募基金的發(fā)展，私募基金發(fā)展迎來了良好的制度機(jī)遇。

    新《合伙企業(yè)法》造就合伙型私募基金的優(yōu)勢私募基金尤其是創(chuàng)投基金，在國外普遍采用有限合伙組織形式。原《合伙企業(yè)法》由于存在不承認(rèn)有限合伙和法人合伙等制度缺陷，無法適應(yīng)私募基金的需要。2006年8月27日，十屆全國人大常委會(huì)第23次會(huì)議通過了修訂后的《中華人民共和國合伙企業(yè)法》（以下簡稱新《合伙企業(yè)法》），并于2007年6月1日起施行。新《合伙企業(yè)法》為私募基金采用有限合伙形式掃除了法律障礙，有限合伙型私募基金的設(shè)立和運(yùn)行非常方便，比公司型基金更為便利，可以有大的發(fā)展。

    ■承認(rèn)有限合伙，為基金投資者提供有限責(zé)任保護(hù)。

    原《合伙企業(yè)法》只承認(rèn)全體合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任的普通合伙即無限合伙，不承認(rèn)有限合伙，制約了技術(shù)創(chuàng)新、風(fēng)險(xiǎn)投資和各類專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)對(duì)該法的適用。新《合伙企業(yè)法》第2條規(guī)定，合伙企業(yè)包括兩種：普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。有限合伙由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，有限合伙人僅以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。有限合伙在有一個(gè)以上的人承擔(dān)無限責(zé)任的基礎(chǔ)上，允許更多的出資人承擔(dān)有限責(zé)任。這樣，在有限合伙型私募基金中，往往是管理機(jī)構(gòu)或者投資家承擔(dān)無限責(zé)任，而基金投資者可以作為有限合伙人，承擔(dān)有限責(zé)任，風(fēng)險(xiǎn)底線明確。

    ■承認(rèn)法人合伙，機(jī)構(gòu)投資者能夠成為合伙人。

    原《合伙企業(yè)法》只允許自然人合伙，不允許法人合伙。新《合伙企業(yè)法》第2條規(guī)定法人可以作為合伙人，普通公司、國有獨(dú)資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體都可以作為有限合伙人。這使機(jī)構(gòu)投資者投資于有限合伙型私募基金合法化。

    ■規(guī)定勞務(wù)可以出資，基金管理人能夠以勞務(wù)出資成為普通合伙人。

    新《合伙企業(yè)法》第16條在規(guī)定合伙人可以以現(xiàn)金、實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)利出資的同時(shí)，對(duì)普通合伙人與有限合伙人的出資權(quán)利作了區(qū)分。普通合伙人可以用勞務(wù)出資。所謂勞務(wù)出資，

    就是用不脫離人身載體的技術(shù)、管理水平等知識(shí)技能和智力進(jìn)行出資。雖然勞務(wù)出資需要得到全體合伙人的一致認(rèn)可，還要進(jìn)行必要的評(píng)估，但總體來說，法律在這方面是允許的。對(duì)于有限合伙人而言，由于他們對(duì)企業(yè)債務(wù)只承擔(dān)有限責(zé)任，并不負(fù)責(zé)合伙事務(wù)執(zhí)行，法律規(guī)定他們不能以勞務(wù)進(jìn)行出資。另外，合伙不要求最低注冊(cè)資本金，在出資方面比《公司法》更靈活。因此，基金管理人可以用勞務(wù)出資而成為有限合伙的普通合伙人。

    ■可發(fā)揮合同自由的優(yōu)勢，激勵(lì)措施靈活。

    合伙企業(yè)既是一個(gè)組織實(shí)體，本質(zhì)上又以合同為基礎(chǔ)，法定內(nèi)容比較少，比較自由，能夠兼容組織實(shí)體的優(yōu)勢和合同自由的優(yōu)勢，可以通過合伙協(xié)議靈活約定合作內(nèi)容和經(jīng)營方式。對(duì)于合伙型私募基金來說，可以根據(jù)基金管理人（普通合伙人）的投資經(jīng)營效益，在協(xié)議中約定靈活的分配方法，如收益提成、執(zhí)行合伙事務(wù)的報(bào)酬等，這樣便把靈活的激勵(lì)措施納入其中，有利于調(diào)動(dòng)基金管理人的積極性。

    ■合伙人一次納稅，納稅環(huán)節(jié)少，稅負(fù)較低。

    目前國內(nèi)仍然要求公司“兩次納稅”，公司對(duì)經(jīng)營所得繳納企業(yè)所得稅，股東對(duì)紅利所得繳納個(gè)人所得稅，稅負(fù)較高，兩次納稅合計(jì)可達(dá)46％，限制了公司型基金的發(fā)展。

    新《合伙企業(yè)法》第6條采用國際普遍作法，規(guī)定合伙企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得，由合伙人分別繳納所得稅。即合伙企業(yè)在企業(yè)層面不繳納所得稅，只需在合伙人層面一次納稅，環(huán)節(jié)少，稅負(fù)較低，適合投資基金的特點(diǎn)。個(gè)人合伙人按照個(gè)體工商戶的稅率，需繳納5％至35%（五級(jí)超額累進(jìn)稅率），法人則按企業(yè)所得稅比例繳納，這種征稅制度相比原雙重征稅，負(fù)擔(dān)大大降低，為基金投資人帶來了實(shí)惠。

    ■合伙稅后利潤分配無限制，符合基金需要。

    按照《公司法》，公司分配稅后利潤時(shí)必須提留10％的法定公積金，也就是說最大分配額度為稅后利潤的90%.而根據(jù)新《合伙企業(yè)法》第18條、33條和69條，合伙人利潤分配額度無限制，概由合伙協(xié)議約定，無需強(qiáng)制提留公積金、準(zhǔn)備金。如果私募基金采用有限合伙形式，將可以實(shí)現(xiàn)稅后利潤百分之百的分配，更符合基金高回報(bào)、高分配的需要。但是否要考慮適度留存，此處還有爭議。

    ■合伙份額轉(zhuǎn)讓方便。

    《公司法》規(guī)定，有限公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)其他股東有優(yōu)先購買權(quán)，這在一定程度上限制了股權(quán)轉(zhuǎn)讓的靈活度。而按照新《合伙企業(yè)法》第73條，有限合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額時(shí)，其他合伙人沒有優(yōu)先購買權(quán)，只要提前30日通知其他合伙人即可，轉(zhuǎn)讓靈活，能夠滿足基金份額轉(zhuǎn)讓的要求。

    從以上分析可以看出，在目前的法律架構(gòu)下，與公司型私募基金相比，有限合伙型私募基金有四個(gè)優(yōu)勢：

    *有2～50個(gè)合伙人，符合私募性質(zhì)；

    *無最低資本金限制，基金管理人作為普通合伙人能夠用勞務(wù)出資，資本制度比較靈活；

    *一次納稅，稅負(fù)低；

    *利潤分配無限制，投資者可隨時(shí)獲得全部收益，回報(bào)率高。另外，與契約型私募基金相比，有限合伙企業(yè)需要登記，合伙協(xié)議通過登記而公示，有利于明確各方權(quán)利義務(wù)，減少糾紛。值得一提的是，2005年11月國家發(fā)展改革委、中國人民銀行等10個(gè)部門聯(lián)合發(fā)布了《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》，在政策上鼓勵(lì)創(chuàng)投企業(yè)發(fā)展，規(guī)定創(chuàng)投企業(yè)的組織形式主要是公司，資金來源主要是私募。但是，由于該《辦法》沒有解決利潤分配額度限制問題，沒有解決“兩次納稅”問題，因此，與其相比，有限合伙型私募基金也更有制度優(yōu)勢。

    如何規(guī)范合伙型私募基金的發(fā)展？

    合伙型基金獲得法律支持和長足發(fā)展的同時(shí)，也面臨三個(gè)方面的問題，一是對(duì)合伙這一組織形式認(rèn)識(shí)不足，導(dǎo)致實(shí)踐中仍然存在對(duì)合伙型基金的誤解和歧視；二是對(duì)有限合伙權(quán)益（份額）的證券性質(zhì)缺少認(rèn)識(shí)，不利于法律適用；三是對(duì)私募理解不夠，夸大其自由的成分，對(duì)潛在風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識(shí)不足，不利于理清監(jiān)管思路。這些問題不利于掃除合伙型基金發(fā)展的制度障礙，也不利于對(duì)其發(fā)展予以規(guī)范。因此需要從這三個(gè)問題入手，理順?biāo)悸?，?guī)范合伙型私募基金發(fā)展。

    ■正確認(rèn)識(shí)“合伙”和“私募”，消除歧視。

    商事實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的欠缺往往會(huì)導(dǎo)致認(rèn)識(shí)上的偏差，對(duì)合伙型私募基金的誤解和歧視就是一個(gè)典型的例子。

    誤區(qū)之一是認(rèn)為私募不如公募好。這種歧視首先來自于對(duì)私募的歧視，社會(huì)上經(jīng)常有“讓私募變公募”、讓“私募浮出水面”、“地下金融”等說法，暗示私募有不正規(guī)之嫌。其實(shí)兩者是兩種不同的發(fā)行方式，無好壞之別。

    誤區(qū)之二是認(rèn)為合伙企業(yè)不是現(xiàn)代企業(yè)制度，合伙型基金不如公司型基金好，對(duì)合伙這一組織形式有歧視。改革開放以來，中國一直有“現(xiàn)代企業(yè)制度”的說法，主要是指公司，仿佛其他企業(yè)組織形式都不是現(xiàn)代企業(yè)制度，而是落后的企業(yè)制度，潛意識(shí)認(rèn)為合伙企業(yè)信用差，這是一個(gè)重大的誤解。其實(shí)獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、公司都是企業(yè)組織形式，各自有不同的功能優(yōu)勢和適用領(lǐng)域，本身無好壞之分。合伙企業(yè)在世界范圍內(nèi)有廣泛的存在，在歐洲大陸很多國家，合伙企業(yè)也叫公司，有限合伙就叫做兩合公司。由于合伙企業(yè)中普通合伙人對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，償債能力不僅不差，還可能更好。

    誤區(qū)之三，認(rèn)為小企業(yè)一定要作大作強(qiáng)變?yōu)榇笃髽I(yè)。其實(shí)，作強(qiáng)是對(duì)的，作大則未必，不是每一個(gè)小企業(yè)的目標(biāo)都一定是變?yōu)榇笃髽I(yè)，私募基金也不是一定要越做越大，越大越好。

    認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)導(dǎo)致制度實(shí)踐中的歧視，例如，目前有限合伙型私募基金投資證券時(shí)面臨的無法開戶的困境，就來自于證券法的歧視。根據(jù)《證券法》第166條的規(guī)定（投資者委托證券公司進(jìn)行證券交易，應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)開立證券賬戶。證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定以投資者本人的名義為投資者開立證券賬戶。投資者申請(qǐng)開立賬戶，必須持有證明中國公民身份或者中國法人資格的合法證件。國家另有規(guī)定的除外），只有中華人民共和國公民和法人才允許開立證券賬戶，而按照《合伙企業(yè)法》合伙企業(yè)沒有法人地位。這反映出由于大家對(duì)合伙這一組織形式比較陌生，缺少認(rèn)識(shí)，所以在證券法立法時(shí)沒有為其預(yù)留空間，合伙作為證券交易的主體被遺忘了。因此，要解決合伙型私募基金投資證券時(shí)無法開戶的問題，需要國家對(duì)有限合伙企業(yè)開立證券賬戶作出專門規(guī)定。

    ■認(rèn)識(shí)到有限合伙基金份額（權(quán)益）的性質(zhì)是證券。

    關(guān)于證券的定義和范圍，各國之間差別很大。逐步形成一點(diǎn)共識(shí)，那就是從“投資合同”角度識(shí)別證券。某種合同是否應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為證券，1946年美國有一個(gè)經(jīng)典案例，那就是SECv.W.J.HoweyCo.案，在此判例的基礎(chǔ)上，美國聯(lián)邦最高法院后來歸納出著名的“荷威標(biāo)準(zhǔn)（Howeytest）”。荷威標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)不斷演化，漸漸定型，認(rèn)為證券應(yīng)當(dāng)符合四個(gè)特征：錢財(cái)投資；投資于普通企業(yè)；盈利預(yù)期；盈利完全依賴他人努力。

    這四個(gè)特征反映了存在于證券中的三個(gè)基本法律關(guān)系：一是存在所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的事實(shí)；二是存在委托代理關(guān)系以及由此產(chǎn)生的信托義務(wù)（FiduciaryDuty），三是以盈利為目的，屬于商事關(guān)系范疇。

    根據(jù)荷威標(biāo)準(zhǔn)對(duì)合伙人權(quán)益的屬性進(jìn)行檢測，通常認(rèn)為有限合伙人的合伙權(quán)益屬于證券，因?yàn)橐话闱闆r下有限合伙人不參與經(jīng)營管理，投資收益完全依賴他人努力，符合荷威標(biāo)準(zhǔn)的四項(xiàng)。而普通合伙權(quán)益一般不被認(rèn)為是證券，理由是普通合伙人有權(quán)執(zhí)行合伙事務(wù)，有權(quán)管理合伙企業(yè)，其盈利不屬于“完全依賴他人”的情況，不符合荷威標(biāo)準(zhǔn)的第四項(xiàng)。但是也不絕對(duì)。如果普通合伙人由于下列原因之一而無法參與合伙經(jīng)營管理時(shí)，其合伙權(quán)益將被視為證券：合伙協(xié)議有約定；該普通合伙人缺乏經(jīng)營管理能力或經(jīng)驗(yàn)；該普通合伙人依賴合伙發(fā)起人或經(jīng)營者的特殊技能。由此可以看出，合伙基金份額應(yīng)當(dāng)納入證券監(jiān)管的范疇，從證券監(jiān)管的角度思考問題。

    ■私募與公募之間沒有截然的分界線。

    私募屬于證券法中證券發(fā)行的范疇。從證券發(fā)行方式看，有公募與私募之分。籠統(tǒng)地講，向社會(huì)公眾公開發(fā)行的，叫做公募；向有限人數(shù)的特定人群發(fā)行的，叫做私募。區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)是保護(hù)投資者，維護(hù)社會(huì)公眾利益的需要。需要監(jiān)管的列入公募，不需要監(jiān)管的就列入私募。

    對(duì)私募證券的豁免源于美國1933年《證券法》第4（2）條，該條規(guī)定凡不涉及公開發(fā)行（publicoffer）的證券，可以不受該法第5條關(guān)于先在美國證券委（SEC）注冊(cè)然后才能發(fā)行的約束，享受發(fā)行監(jiān)管豁免。理由是這種證券發(fā)行行為沒有適用監(jiān)管法律的必要性或者與公共利益無甚關(guān)聯(lián)。通過排除法來定義私募，不是公募的就是私募。然而，該法對(duì)何謂“公開發(fā)行（公募）”卻沒有定義。由此

    導(dǎo)致公募和私募界線模糊。之后，美國聯(lián)邦最高法院、美國證券委和美國律師協(xié)會(huì)通過一系列判例、通告和報(bào)告，闡釋公募和私募的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，形成了目的導(dǎo)向的、實(shí)用主義的、彈性的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。其中比較著名的案例是1953年美國聯(lián)邦最高法院審理的SECv.RalstonPurina案。

    界定私募，是為了享受證券發(fā)行過程中的豁免，即可以不受發(fā)行過程中信息披露方面監(jiān)管要求的約束。界定私募發(fā)行豁免，自然離不開證券法關(guān)于證券發(fā)行信息披露規(guī)則的立法目的。立法目的是通過促進(jìn)信息披露保護(hù)投資者，使其能夠在掌握信息的基礎(chǔ)上進(jìn)行投資決策，是否豁免信息披露義務(wù)取決于證券的購買人、包括潛在購買人是否需要證券發(fā)行注冊(cè)制度的保護(hù)。如果需要保護(hù)，就認(rèn)定這一證券發(fā)行為“公募”，如果不需要保護(hù)，就認(rèn)定為“私募”，這就是“需要標(biāo)準(zhǔn)”。至于投資者人數(shù)、投資單位數(shù)額、規(guī)模、發(fā)行人與購買者（包括潛在購買者）之間的關(guān)系，是考慮因素，但不存在絕對(duì)明晰的定量標(biāo)準(zhǔn)。

    私募與基金之區(qū)分乃立足于發(fā)行方式的不同，私募與公募之間沒有截然的分界線。簡單說，如果一只基金是向社會(huì)不特定公眾公開發(fā)行，發(fā)行行為關(guān)乎社會(huì)公眾利益，需要監(jiān)管以保護(hù)投資者利益，我們就把這種發(fā)行稱為“公募”；相反，如果一只基金僅僅是向有限人數(shù)的特定人群發(fā)行，不關(guān)乎社會(huì)公眾利益，投資者不需要來自監(jiān)管的保護(hù)，我們就把這種發(fā)行成為叫做“私募”?！蹲C券法》第10條對(duì)“公開發(fā)行”的定義，基本上采納了美國《證券法》的精神，有利于彈性地實(shí)施監(jiān)管。

    正確認(rèn)識(shí)有限合伙權(quán)益的證券性質(zhì)，以及私募與公募區(qū)分的意義，有助于防范合伙型私募基金發(fā)展中的幾種風(fēng)險(xiǎn)：

    *合伙事務(wù)執(zhí)行人的道德風(fēng)險(xiǎn)，要強(qiáng)調(diào)有限合伙中管理者的信托義務(wù)；

    *名為“私募”實(shí)為“公募”的風(fēng)險(xiǎn)，由于事關(guān)公眾利益一定要從證券發(fā)行角度監(jiān)管；

    *變私募為公募的風(fēng)險(xiǎn)，新《合伙企業(yè)法》規(guī)定普通合伙企業(yè)的合伙人為2人以上，人數(shù)無上限，因此，合伙型基金有可能利用普通合伙企業(yè)合伙人數(shù)無上限的規(guī)定，使合伙人眾多而成為公募，需要相應(yīng)的證券監(jiān)管；

    *變有限合伙為普通合伙的風(fēng)險(xiǎn)，在普通合伙情況下投資者對(duì)合伙債務(wù)負(fù)無限連帶責(zé)任，合伙事務(wù)由部分合伙人執(zhí)行，但是所有合伙人均承擔(dān)無限連帶責(zé)任，投資者風(fēng)險(xiǎn)大，需要相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)提示。

    私募基金的組織形式

    私募基金的組織形式主要有三類：非上市公司型、契約型和合伙型。

    ■非上市公司型私募基金：依照國內(nèi)公司法，又包括有限責(zé)任公司型和非上市的股份有限公司型兩種，按照英美公司法則通稱為非公眾公司（Privatecompany）。

    ■契約型基金：其基礎(chǔ)法律關(guān)系是信托，受《信托法》調(diào)整。信托公司發(fā)行的資金信托計(jì)劃，還應(yīng)遵守中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員頒布的《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》。

    ■合伙型私募基金：可以分為普通合伙型和有限合伙型，以有限合伙型為主，目前主要受《合伙企業(yè)法》調(diào)整。

    一些私募基金投資于證券市場的股票、債券、權(quán)證等，通常稱為私募證券投資基金，類似于“大家集錢炒股票”，已經(jīng)為人們所熟悉。據(jù)2005年中國人民銀行的調(diào)查，投資中國證券市場的私募證券投資基金總額在7000～9000億元人民幣之間。在2006～2007兩年的證券大牛市中，很多人估計(jì)私募基金已占滬深股市20萬億市值的5％以上。

    另有一些私募基金主要投資于未上市企業(yè)的股權(quán)或企業(yè)債券，稱為私募股權(quán)投資基金。由于中國股市全流通的改革，以及將要推出的中小企業(yè)板為創(chuàng)業(yè)投資的市場退出提供了制度基礎(chǔ)，很多創(chuàng)業(yè)投資（VC）采用了私募股權(quán)投資基金的組織形式，近來發(fā)展非常迅速。預(yù)計(jì)私募股權(quán)投資基金很快會(huì)在將來的證券市場上有很出色的表現(xiàn)，包括在初次上市發(fā)行（IPO）、上市公司資產(chǎn)重組以及海外并購過程中。