藍田“涅槃” 貓膩

　　選擇特定的重組對象或者為重組方設(shè)定某些條件，這本身無可厚非。公眾的質(zhì)疑，并不是對有關(guān)方面選擇溫氏集團作為重組方表示不滿，而是質(zhì)疑其選擇重組方條件的不透明和不公開

　　文/付明德

　　藍田股份注定要載入中國資本市場的史冊。這家當年被譽為“中國農(nóng)業(yè)第一股”的上市公司，被劉姝威教授600字的短文戳穿了那身由謊言編織的“美麗”的外衣，露出了本來面目，在中國的資本市場上掀起了軒然大波。而今，這家已經(jīng)退市8年、負債39億元、總資產(chǎn)僅剩8000余萬元、改名為湖北江湖生態(tài)股份有限公司（簡稱江湖生態(tài)）的“前上市公司”，拉開了破產(chǎn)重整的序幕，成為中國第一家進行破產(chǎn)重整、準備重新上市的退市上市公司。而此次重組又引發(fā)了社會公眾廣泛的質(zhì)疑，再次把它置于風(fēng)口浪尖。

　　重組方早已內(nèi)定？

　　為實現(xiàn)江湖生態(tài)的重整并恢復(fù)上市，江湖生態(tài)與其子公司湖北洪湖藍田水產(chǎn)品開發(fā)有限公司（藍田水產(chǎn)品）同步進入破產(chǎn)程序。江湖生態(tài)進行破產(chǎn)重整，藍田水產(chǎn)品進行破產(chǎn)清算。按照方案設(shè)計，藍田水產(chǎn)品破產(chǎn)財產(chǎn)的買受人將獲得江湖生態(tài)的重組資格。根據(jù)媒體報道，先后有七八家重組意向方被勸退，最后展開爭奪的是廣東溫氏集團和溫州楠溪江集團。

　　根據(jù)藍田水產(chǎn)品第一次債權(quán)人會議決議，破產(chǎn)資產(chǎn)采取拍賣方式變現(xiàn)。如果第一次流拍，則降價二次拍賣，第二次流拍，則繼續(xù)降價三次拍賣。拍賣于2011年4月11日上午10時舉行。廣東溫氏集團和溫州楠溪江集團分別于4月7日和4月8日交納了競買保證金及履約保證金，楠溪江集團辦理了報名手續(xù)，據(jù)說廣東溫氏沒有辦理報名手續(xù)。

　　4月10日下午6時，拍賣方宣布因只有一個競買人參加拍賣，本次拍賣流拍。5月6日，藍田水產(chǎn)品召開了第二次債權(quán)人會議，決定不再執(zhí)行第一次債權(quán)人會議的決議，改為采取變賣方式。5月12日，廣東華年生態(tài)投資有限公司（廣東華年）與有關(guān)方面簽訂了協(xié)議，以9800萬元的價格買受了破產(chǎn)財產(chǎn)。工商資料顯示，該公司成立于2011年3月17日，注冊資本2000萬元，其中監(jiān)利溫氏畜牧有限公司認繳400萬元出資，占20%；其余股東為3名自然人。

　　外界一致認為廣東華年為廣東溫氏實際控制的公司，是代理廣東溫氏購買的破產(chǎn)財產(chǎn)，溫氏集團作為重組方早已內(nèi)定，公開拍賣不過是走過場而已。

　　爭議由此而起。

　　“流拍”難圓其說

　　面對楠溪江方面和社會公眾的強烈質(zhì)疑，藍田水產(chǎn)品破產(chǎn)清算管理人引用《拍賣法》第三條規(guī)定，認為“只有一個競買人參與的拍賣不能形成競價機制，不能滿足《拍賣法》規(guī)定的“公開競爭形式”，“因而不能進行拍賣而宣布流拍”。并聲稱“流拍”經(jīng)得起檢驗。

　　果真如此？“流拍”并不是一個標準的法律術(shù)語，它是指在拍賣中，由于起拍價格過高造成的拍賣交易失敗。而本次拍賣尚未開始，能否算得上“流拍”，尚需探討。而管理人所闡釋的流拍理由，亦值得商榷。

　　公開和競價確實是拍賣區(qū)別于其他買賣行為的本質(zhì)要件。但是，《拍賣法》所確定的公開原則，并不僅限于拍賣現(xiàn)場內(nèi)的公開，而是整個拍賣活動全過程的公開。它可以分為兩個階段：一是拍賣前的“場外”公開，二是拍賣中的“場內(nèi)”公開。所謂拍賣前的“場外”公開，是指拍賣人根據(jù)《拍賣法》的相關(guān)規(guī)定，在拍賣前通過報紙或其他新聞媒介發(fā)布拍賣公告，向社會公眾公開競買的底價等拍賣事項。拍賣人發(fā)布拍賣公告，實際上是向社會公眾發(fā)出的要約邀請，由于拍賣公告中已經(jīng)載明了標的物以及底價等競買條件，社會公眾根據(jù)能否接受底價的報價等條件決定是否參與競買。如果能夠接受底價的報價，則報名參與競買，否則，則不參與競買。因此，拍賣人發(fā)布拍賣公告、社會公眾根據(jù)公告所載明的條件決定是否參與競買，實際上是場外不舉槌的競價過程。因此，只有一人參與競買，則說明在場外競價的過程中，除此人外，其余社會公眾不能接受低價等競買條件，此人在場外競價的過程中勝出。因此，只有一人參與競買，是場外競價的結(jié)果，而不是不能形成競價機制。

　　根據(jù)《拍賣管理辦法》第四十條第一款第一項規(guī)定，只有在“沒有競買人參加拍賣”時，拍賣才被中止。因此，即便只有楠溪江集團一家公司參與競買，拍賣也不應(yīng)當中止，而應(yīng)當繼續(xù)進行。

　　第二次債權(quán)人會議合法存疑

　　藍田水產(chǎn)品破產(chǎn)管理人援引《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第一百一十二條“變價出售破產(chǎn)財產(chǎn)應(yīng)當通過拍賣進行。但是，債權(quán)人會議另有決議的除外”的規(guī)定，認為藍田水產(chǎn)品第二次債權(quán)人會議通過的變價方案合法。

　　其實，本案爭議的焦點問題并不是債權(quán)人會議是否有權(quán)作出以變賣的方式出售破產(chǎn)財產(chǎn)的決議，而是在第一次債權(quán)人會議已經(jīng)做出了《破產(chǎn)財產(chǎn)變價方案》，在該方案能夠繼續(xù)執(zhí)行的情況下，管理人再次做出《破產(chǎn)財產(chǎn)變價方案》的建議，是不是符合破產(chǎn)法的立法原則和精神？第二次債權(quán)人會議否決了第一次債權(quán)人會議所作決議而重新做出的決議是否損害了債權(quán)人的利益？

　　藍田水產(chǎn)品第一次債權(quán)人會議所作出的《破產(chǎn)財產(chǎn)變價方案》是在人民法院的召集和主持下作出的，體現(xiàn)了對債權(quán)人最大程度的保護，合法有效。依據(jù)破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定，該方案一經(jīng)做出，管理人就應(yīng)當不折不扣地執(zhí)行。如果不出現(xiàn)下列情形，該方案不能被隨意變更：1.該方案已經(jīng)損害債權(quán)人利益，或者不能使債權(quán)人利益最大化，或者有比這一方案更能實現(xiàn)債權(quán)人利益最大化的方案出現(xiàn)；2.該方案已經(jīng)無法執(zhí)行，或該方案不予繼續(xù)執(zhí)行的條件成就。

　　現(xiàn)有證據(jù)表明，上述情形并未出現(xiàn)。

　　首先，該方案確定了以拍賣的方式變現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)，拍賣是以“公開競價的形式，將特定物品或者財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價者的買賣方式”。這種方式能夠使被拍賣的財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓價格最高，因而能夠使債權(quán)人受償額最大，故能最大限度保護債權(quán)人的利益。尚沒有其他方案能夠比其更能實現(xiàn)債權(quán)人利益的最大化。因此，從保護債權(quán)人利益的角度而言，該方案沒有被廢止的理由。

　　其次，該方案是不是無法實現(xiàn)或者滿足不予執(zhí)行的條件了呢？根據(jù)該方案，如果第一次拍賣流拍，則降價實施第二次拍賣，第二次流拍，則繼續(xù)降價實施第三次拍賣。也就是說，只有流拍三次，該方案才能被認為無法執(zhí)行或者滿足無法執(zhí)行的條件。而該方案僅僅是被認為“流拍”了一次，顯然不滿足予以變更的條件。

　　而廣東華年受讓破產(chǎn)財產(chǎn)這一事實說明至少有兩個潛在買家存在，完全可以采用拍賣的方式變賣破產(chǎn)財產(chǎn)。而與拍賣相比，協(xié)議轉(zhuǎn)讓的價格不會更高，因此，第二次債權(quán)人會議決議損害了債權(quán)人的利益，違背了破產(chǎn)法的立法原則和精神。

　　選擇特定的重組對象或者為重組方設(shè)定某些條件，這本身無可厚非。公眾的質(zhì)疑，并不是對有關(guān)方面選擇溫氏集團作為重組方表示不滿，而是質(zhì)疑其選擇重組方條件的不透明和不公開，甚至有被愚弄的感覺。正如有人質(zhì)疑的那樣，既然溫氏集團已被內(nèi)定為重組方，為什么還要選擇拍賣的方式海選重組方？廣東華年2011年3月17日才成立，一個成立不足兩個月的公司，哪些方面滿足重組條件？而江湖生態(tài)的重整和重組，目的是使其再次上市，而“公正、公平、公開”是資本市場的基本原則，如此做法，何談“公正、公平、公開”？若江湖生態(tài)如此重組并成功上市，會不會是一個再版的藍田股份？這也許才是討論這個案例的價值所在。