新三板企業(yè)從擬掛牌到轉(zhuǎn)板的深度解讀

一、新三板掛牌的法定條件及解讀

(一)新三板掛牌的法定條件：

根據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則(試行)》第2.1條之規(guī)定，股份有限公司申請股票在全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)(以下簡稱為新三板)掛牌條件為：

1、依法設(shè)立且存續(xù)滿兩年。有限責(zé)任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)時間可以從有限責(zé)任公司成立之日起計算;

2、業(yè)務(wù)明確，具有持續(xù)經(jīng)營能力;

3、公司治理機制健全，合法規(guī)范經(jīng)營;

4、股權(quán)明晰，股票發(fā)行和轉(zhuǎn)讓行為合法合規(guī);

5、主辦券商推薦并持續(xù)督導(dǎo);

6、全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司要求的其他條件。

《國務(wù)院關(guān)于全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有關(guān)問題的決定》：業(yè)務(wù)明確、產(chǎn)權(quán)清晰、依法規(guī)范經(jīng)營、公司治理健全，可以尚未盈利。

(二)具體要求

1、依法設(shè)立且存續(xù)滿兩年。有限責(zé)任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)時間可以從有限責(zé)任公司成立之日起計算

依法設(shè)立，是指公司依據(jù)《公司法》等法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定向公司登記機關(guān)申請登記，并已取得《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》。申報掛牌時，要依法存續(xù)，經(jīng)過年檢程序。

(1)公司設(shè)立的主體、程序合法、合規(guī)。

1)國有企業(yè)需提供相應(yīng)的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)或國務(wù)院、地方政府授權(quán)的其他部門、機構(gòu)關(guān)于國有股權(quán)設(shè)置的批復(fù)文件。

2)外商投資企業(yè)須提供商務(wù)主管部門出具的設(shè)立批復(fù)文件。

3)《公司法》前設(shè)立的股份公司，須取得國務(wù)院授權(quán)部門或者省級人民政府的批準(zhǔn)文件。

國有股、外資股的設(shè)置必須由有權(quán)部門出具批復(fù)，券商、律師應(yīng)確認(rèn)出具批復(fù)的部門有權(quán)出具該類文件

(2)公司股東的出資合法、合規(guī)，出資方式及比例應(yīng)符合《公司法》相關(guān)規(guī)定。

1)以實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等非貨幣財產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)評估作價，核實財產(chǎn)，明確權(quán)屬，財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)辦理完畢。

2)以國有資產(chǎn)出資的，應(yīng)遵守有關(guān)國有資產(chǎn)評估的規(guī)定。

3)公司注冊資本繳足，不存在出資不實情形。

存續(xù)兩年是指存續(xù)兩個完整的會計年度，即1月1日起至12月31日止。有限責(zé)任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)時間可以從有限責(zé)任公司成立之日起計算。整體變更不應(yīng)改變歷史成本計價原則，不應(yīng)根據(jù)資產(chǎn)評估結(jié)果進行賬務(wù)調(diào)整，應(yīng)以改制基準(zhǔn)日經(jīng)審計的凈資產(chǎn)額為依據(jù)折合為股份有限公司股本。申報財務(wù)報表最近一期截止日不得早于改制基準(zhǔn)日。

特別提示：若以評估值進行調(diào)賬，則業(yè)績不能連續(xù)計算，只能從改制基準(zhǔn)日起算兩個完整的會計年度。

2、業(yè)務(wù)明確，具有持續(xù)經(jīng)營能力

關(guān)于本條，原來的《證券公司代辦股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)中關(guān)村科技園區(qū)非上市股份有限公司股份報價轉(zhuǎn)讓試點辦法(暫行)》(已廢止)中規(guī)定是主營業(yè)務(wù)突出，主營業(yè)務(wù)突出與業(yè)務(wù)明確來比，應(yīng)該說老的規(guī)則對公司提出了更高的要求，但在股轉(zhuǎn)系統(tǒng)新掛牌規(guī)則的修訂過程中，把此標(biāo)準(zhǔn)相對降低了。

(1)業(yè)務(wù)明確，是指公司能夠明確、具體地闡述其經(jīng)營的業(yè)務(wù)、產(chǎn)品或服務(wù)、用途及其商業(yè)模式等信息。

(2)公司可同時經(jīng)營一種或多種業(yè)務(wù)，每種業(yè)務(wù)應(yīng)具有相應(yīng)的關(guān)鍵資源要素，該要素組成應(yīng)具有投入、處理和產(chǎn)出能力，能夠與商業(yè)合同、收入或成本費用等相匹配。

(3)公司業(yè)務(wù)如需主管部門審批，應(yīng)取得相應(yīng)的資質(zhì)、許可或特許經(jīng)營權(quán)等。

(4)公司業(yè)務(wù)須遵守法律、行政法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，符合國家產(chǎn)業(yè)政策以及環(huán)保、質(zhì)量、安全等要求。

3、持續(xù)經(jīng)營能力，是指公司基于報告期內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營狀況，在可預(yù)見的將來，有能力按照既定目標(biāo)持續(xù)經(jīng)營下去。

(1)公司業(yè)務(wù)在報告期內(nèi)應(yīng)有持續(xù)的營運記錄，不應(yīng)僅存在偶發(fā)性交易或事項。營運記錄包括現(xiàn)金流量、營業(yè)收入、交易客戶、研發(fā)費用支出等。如企業(yè)只有偶發(fā)性交易事項則不適合掛牌。收入確認(rèn)是審核重點。

(2)公司應(yīng)按照《企業(yè)會計準(zhǔn)則》的規(guī)定編制并披露報告期內(nèi)的財務(wù)報表，公司不存在《中國注冊會計師審計準(zhǔn)則第1324號?a?a持續(xù)經(jīng)營》中列舉的影響其持續(xù)經(jīng)營能力的相關(guān)事項，并由具有證券期貨相關(guān)業(yè)務(wù)資格的會計師事務(wù)所出具標(biāo)準(zhǔn)無保留意見的審計報告。

(3)公司不存在依據(jù)《公司法》第一百八十一條規(guī)定解散的情形，或法院依法受理重整、和解或者破產(chǎn)申請。

4、公司治理機制健全，合法規(guī)范經(jīng)營

(1)公司治理機制健全，是指公司按規(guī)定建立股東大會、董事會、監(jiān)事會和高級管理層(以下簡稱“三會一層”)組成的公司治理架構(gòu)，制定相應(yīng)的公司治理制度，并能證明有效運行，保護股東權(quán)益。

(2)合法合規(guī)經(jīng)營，是指公司及其控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員須依法開展經(jīng)營活動，經(jīng)營行為合法、合規(guī)，不存在重大違法違規(guī)行為。

(3)開展業(yè)務(wù)需主管部門許可的，應(yīng)取得這類許可或資質(zhì)。

(4)企業(yè)申請掛牌前36個月不能有違法發(fā)行股份的情況。

(5)公司的重大違法違規(guī)行為是指公司最近24個月內(nèi)因違犯國家法律、行政法規(guī)、規(guī)章的行為，受到刑事處罰或適用重大違法違規(guī)情形的行政處罰。(以券商和律師的認(rèn)定為主)。

(6)控股股東、實際控制人合法合規(guī)，最近24個月內(nèi)不存在涉及以下情形的重大違法違規(guī)行為：(1)控股股東、實際控制人受刑事處罰;(2)受到與公司規(guī)范經(jīng)營相關(guān)的行政處罰，且情節(jié)嚴(yán)重;情節(jié)嚴(yán)重的界定參照前述規(guī)定;(3)涉嫌犯罪被司法機關(guān)立案偵查，尚未有明確結(jié)論意見。

總的原則是：不強制要求企業(yè)在申報時提供環(huán)保、質(zhì)檢、安監(jiān)等官方證明或核查文件，但需要企業(yè)日常經(jīng)營應(yīng)符合相關(guān)法律法規(guī)的要求，并做好相關(guān)信息披露工作。

(7)現(xiàn)任董事、監(jiān)事和高級管理人員應(yīng)具備和遵守《公司法》規(guī)定的任職資格和義務(wù)，不應(yīng)存在最近24個月內(nèi)受到中國證監(jiān)會行政處罰或者被采取證券市場禁入措施的情形;

(8)控股股東和實際控制人近2年不能違法。對于實際控制人變更可以有條件接受，前提是變更不影響公司業(yè)務(wù)穩(wěn)定和持續(xù)經(jīng)營能力。

公司報告期內(nèi)不應(yīng)存在股東包括控股股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)方占用公司資金、資產(chǎn)或其他資源的情形。實際控制人占用公司資金的必須歸還，資金占用的視具體情況進行整改或提出改進措施，但應(yīng)披露信息。

公司應(yīng)設(shè)有獨立財務(wù)部門進行獨立的財務(wù)會計核算，相關(guān)會計政策能如實反映企業(yè)財務(wù)狀況、經(jīng)營成果和現(xiàn)金流量。大額或賬齡較長的備用金應(yīng)專門說明，且企業(yè)要求有專門管理制度。

對于IPO的企業(yè)來講，同業(yè)競爭是紅線，不能碰;關(guān)聯(lián)交易是黃線，要規(guī)范。新三板掛牌的企業(yè)當(dāng)然不能像上市公司一樣嚴(yán)苛的要求，但公司和控股股東、實際控制人之間盡量不要有同業(yè)競爭。如果有相同或相競爭的業(yè)務(wù)，就要剝離、要停止、要規(guī)范。另外，顯失公平的關(guān)聯(lián)交易要盡量規(guī)范和避免。但對于同業(yè)競爭和顯失公平的關(guān)聯(lián)交易的界定，新三板的尺度要比IPO企業(yè)放的更寬，同業(yè)競爭不搞一刀切，分具體情況，盡量整改或提出整改措施，如實在難以解決的就如實披露，并在后續(xù)持續(xù)督導(dǎo)過程中關(guān)注。

5、股權(quán)明晰，股票發(fā)行和轉(zhuǎn)讓行為合法合規(guī)

(1)股權(quán)明晰，是指公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)清晰，權(quán)屬分明，真實確定，合法合規(guī)，股東特別是控股股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)股東或?qū)嶋H支配的股東持有公司的股份不存在權(quán)屬爭議或潛在糾紛。

1)公司的股東之間或者股東與非股東之間不存在股權(quán)糾紛包括股東權(quán)糾紛、股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛;

2)申請掛牌前存在國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形，應(yīng)遵守國資管理規(guī)定。

3)申請掛牌前外商投資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)遵守商務(wù)部門的規(guī)定。

案例索引：現(xiàn)實當(dāng)中比較常見的問題是股份代持現(xiàn)象，例如：張三和李四分別出資40萬元和60萬元成立A公司，但張三最高學(xué)歷是初中畢業(yè)，為了使A公司對外樹立高科技企業(yè)形象，張三借用他的表弟王五理科博士的學(xué)歷背景，在工商登記材料上將A公司40萬元出資登記在王五名下，另外 60萬元登記在李四名下，張三的股東身份在工商登記材料上沒有記載。這樣王五實際上是代替張三持有 A公司40萬元出資。如果出現(xiàn) A公司這種股份代持現(xiàn)象，就會被認(rèn)定為股權(quán)結(jié)構(gòu)不清晰，權(quán)屬不分明，需要在申請掛牌之前消除股份代持現(xiàn)象。

股票發(fā)行和轉(zhuǎn)讓合法合規(guī)，是指公司的股票發(fā)行和轉(zhuǎn)讓依法履行必要內(nèi)部決議、外部審批(如有)程序，股票轉(zhuǎn)讓須符合限售的規(guī)定。

5)公司股票發(fā)行和轉(zhuǎn)讓行為合法合規(guī)，不存在下列情形：

最近36個月內(nèi)未經(jīng)法定機關(guān)核準(zhǔn)，擅自公開或者變相公開發(fā)行過證券;

違法行為雖然發(fā)生在36個月前，目前仍處于持續(xù)狀態(tài)，但《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》實施前形成的股東超200人的股份有限公司經(jīng)中國證監(jiān)會確認(rèn)的除外。

6)公司股票限售安排應(yīng)符合《公司法》和《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則(試行)》的有關(guān)規(guī)定。

在區(qū)域股權(quán)市場及其他交易市場進行權(quán)益轉(zhuǎn)讓的公司，申請股票在全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌前的發(fā)行和轉(zhuǎn)讓等行為應(yīng)合法合規(guī);企業(yè)在區(qū)域市場掛牌的，申請新三板應(yīng)停牌，新三板可以掛牌的區(qū)域市場應(yīng)摘牌。

公司的控股子公司或納入合并報表的其他企業(yè)的發(fā)行和轉(zhuǎn)讓行為需符合本指引的規(guī)定。

6、主辦券商推薦并持續(xù)督導(dǎo)

新的掛牌規(guī)則將中介機構(gòu)的作用提到一個非常高的位置上，包括，若一定期限內(nèi)無主辦券商為掛牌公司續(xù)督導(dǎo)，則將會做出終止掛牌的處理。

(1)公司須經(jīng)主辦券商推薦，雙方簽署了《推薦掛牌并持續(xù)督導(dǎo)協(xié)議》。

(2)主辦券商應(yīng)完成盡職調(diào)查和內(nèi)核程序，對公司是否符合掛牌條件發(fā)表獨立意見，并出具推薦報告。

主辦券商內(nèi)核機構(gòu)根據(jù)項目小組的申請召開內(nèi)核會議。每次會議須七名以上內(nèi)核機構(gòu)成員出席，其中律師、注冊會計師和行業(yè)專家至少各一名。內(nèi)核會議應(yīng)對是否同意推薦申請掛牌公司股票掛牌進行表決。表決應(yīng)采取記名投票方式，每人一票，三分之二以上贊成且指定注冊會計師、律師和行業(yè)專家均為贊成票為通過。主辦券商應(yīng)根據(jù)內(nèi)核意見，決定是否向全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司推薦申請掛牌公司股票掛牌。決定推薦的，應(yīng)出具推薦報告。

二、掛牌中重點關(guān)注的法律問題及解決方案

1、主體資格問題

設(shè)立程序合法合規(guī)：即擬申請掛牌企業(yè)在最初設(shè)立以及后期改制為股份有限公司時要注意嚴(yán)格按照《公司法》、《公司登記管理條例》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定進行，履行必要的驗資、資產(chǎn)評估、審計等法律法規(guī)以及規(guī)范性文件規(guī)定的法定程序。

特別提示：涉及國有股權(quán)或者國有資產(chǎn)的審批、資產(chǎn)評估等相關(guān)問題;

外商投資企業(yè)的設(shè)立是否履行了必要的主管部門批復(fù)文件，同時要求券商、律師出具批復(fù)的部門有權(quán)出具該類文件進行確認(rèn)

案例索引：光電高斯(430251) 《審查反饋意見通知書》重點問題之 9?°請公司確認(rèn)公司設(shè)立及改制時，第二大股東光電集團所持公司股份是否須履行相關(guān)國資備案程序，如需要，請補充提供相關(guān)國有股權(quán)設(shè)置批復(fù)文件;關(guān)于其程序完備、合法性，請主辦券商及律師核查并發(fā)表意見。

律師對公司在設(shè)立及改制過程進行了詳細(xì)說明，并就光電集團對上述程序所履行的相關(guān)程序、決議、書面文件進行了核查，并與《企業(yè)國有資產(chǎn)法》、《公司法》的相關(guān)規(guī)定進行逐一論證，證明其程序完備、合法有效。

2、股東適格：即要求公司的股東不存在相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定不得或限制成為企業(yè)股東的情形

如公務(wù)員、國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員、證券公司從業(yè)人員、職工持股會和工會、事業(yè)單位(大學(xué)、研究所)、縣以上婦聯(lián)、共青團、文聯(lián)以及各種協(xié)會、基金會、會計師事務(wù)所、審計事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構(gòu)、律師事務(wù)所、外商投資性公司或者個人。

案例索引：【隨視傳媒】 反饋意見一：公司存在境外公司或個人通過境內(nèi)公司間接持有公司股權(quán)的情況，公司業(yè)務(wù)領(lǐng)域是否存在屬于限制外商投資或再投資的情形。

顧問律師對公司間接持有公司股權(quán)的境外公司或個人進行了詳細(xì)說明，并就公司的業(yè)務(wù)領(lǐng)域與《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄(2011 年修訂)》進行逐一比對，詳細(xì)論證了外資股東投資該公司不屬于限制投資或再投資的業(yè)務(wù)領(lǐng)域。

【網(wǎng)動科技】有外籍股東未申請設(shè)立外商投資企業(yè)：公司設(shè)立時股東馬濱系澳大利亞國籍，后進行規(guī)范，馬濱退出，工商部門出具說明，股東出具承諾。

【捷虹股份】關(guān)于職工持股會的形成、演變及退出過程

顧問律師對捷虹股份職工持股會形成、演變、退出過程進行了詳細(xì)說明，并就退出過程是否存在糾紛或潛在糾紛出具結(jié)論性意見，認(rèn)為持股會是特定歷史過程的產(chǎn)物，符合當(dāng)時的法律法規(guī)及相關(guān)政策規(guī)定，其演變及退出過程合法有效。公司符合《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則(試行)》第二章第 2.1 條第(四)款股權(quán)明晰、股份發(fā)行轉(zhuǎn)讓合法合規(guī)的掛牌條件。

對于中捷農(nóng)場設(shè)立捷虹股份前身的國有資產(chǎn)出資的來源以及國有股權(quán)退出的相關(guān)程序，顧問律師對中捷農(nóng)場的歷史、公司歷史上的兩次增資和國有股權(quán)退出的詳細(xì)情況進行說明，并就上述程序是否符合《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》進行了論證，認(rèn)為滄州市國資委對轄區(qū)內(nèi)的國有資產(chǎn)管理和轉(zhuǎn)讓相關(guān)事宜進行確認(rèn)，其主體是適格的。

3、出資方式合法合規(guī)

即公司股東出資方式、程序、比例均符合公司法等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定履行了必要的程序。出資方面的問題主要體現(xiàn)在無形資產(chǎn)出資上。企業(yè)歷史上驗資報告如果沒有，則要提供銀行進賬單。

(1)關(guān)于無形資產(chǎn)出資的規(guī)定：股東用于出資的資產(chǎn)可以是貨幣，也可以是實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)，對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價，現(xiàn)金出資比例不得低于注冊資本的30%;

(2)關(guān)于無形資產(chǎn)出資的現(xiàn)狀。

高新技術(shù)企業(yè)以無形資產(chǎn)出資的情形大量存在，相當(dāng)部分企業(yè)存在無形資產(chǎn)出資不實的情況。無形資產(chǎn)出資方式在科技型企業(yè)中非常常見，因為大多數(shù)科技型企業(yè)都由專業(yè)技術(shù)人員創(chuàng)辦，設(shè)立時普遍會采用技術(shù)出資的方式。目前主要問題有：公司設(shè)立時，如股東使用在原單位任職期間形成的技術(shù)作為出資，而該項技術(shù)出資與原單位之間存在權(quán)屬糾紛。公司設(shè)立后增資時使用公司享有權(quán)利的技術(shù)作為股東增資，屬于出資不實。高估無形資產(chǎn)價值，評估出資的無形資產(chǎn)價值明顯過高。用于出資的無形資產(chǎn)對公司經(jīng)營沒有任何價值。

案例索引：【和隆優(yōu)化(430290)】一、重點問題 1、2004 年 8 月有限公司成立時，股東于現(xiàn)軍以非專利技術(shù)“高爐熱風(fēng)爐全自動化燃燒控制”出資，評估值為 506 萬元。(2)截至公司改制時，上述無形資產(chǎn)雖已攤銷完畢，但若存在出資不實情形，相關(guān)攤銷金額影響累計未分配利潤，進而影響改制時點凈資產(chǎn)的真實性和充實性。

顧問律師詳細(xì)說明了于現(xiàn)軍以非專利技術(shù)“高爐熱風(fēng)爐全自動化燃燒控制”出資和隆優(yōu)化有限時經(jīng)過了有資質(zhì)的評估機構(gòu)進行評估，評估價值取得了公司屆時全體股東的確認(rèn)，并依法辦理了財產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，出資程序符合當(dāng)時主管部門規(guī)范性文件的相關(guān)規(guī)定，合法有效。同時依據(jù)最高法的司法解釋對如果公司股東以符合法定條件的非貨幣財產(chǎn)出資，即使在出資后存在貶值的客觀情況，只要該貶值是因為市場變化或其他客觀因素導(dǎo)致的，也不應(yīng)認(rèn)定股東出資不實，股東不承擔(dān)補足出資的責(zé)任。根據(jù)于現(xiàn)軍向本所律師提供的說明，其用于出資的“高爐熱風(fēng)爐全自動化燃燒控制”未能實現(xiàn)預(yù)期的價值是由于市場變化等不可控制的客觀原因造成的，并不存在出資時的出資評估價值過高的問題。

4、無形資產(chǎn)出資問題的解決

出資不實是企業(yè)上市過程中的硬傷，在掛牌和上市前必須采取相應(yīng)的措施予以規(guī)范解決。對于掛牌新三板而言，解決出資不實的主要措施有：

(1)無形資產(chǎn)出資比例過高的問題。有些企業(yè)可能在設(shè)立當(dāng)時或是增資過程中用無形資產(chǎn)出資的比例過高，不符合法律規(guī)定，那么在實際處理時：無形資產(chǎn)的比例已經(jīng)低于規(guī)定比例，則只需要出具書面材料向監(jiān)管部門說明;有可能的情況下，還要由推薦掛牌的保薦機構(gòu)或律師事務(wù)所出具專業(yè)意見，說明該出資不實的情況對企業(yè)的資本無影響，不影響后續(xù)股東的利益，而且該無形資產(chǎn)對企業(yè)的發(fā)展貢獻巨大。這樣監(jiān)管部門一般都會認(rèn)可，不會成為掛牌障礙。

(2)無形資產(chǎn)的權(quán)利瑕疵問題。如果企業(yè)在設(shè)立時用以出資的無形資產(chǎn)該股東并沒有權(quán)利處分，但在企業(yè)設(shè)立以后，該股東拿到了其所有權(quán)或使用權(quán)，那么，只要在企業(yè)申請掛牌前，將該無形資產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移給企業(yè)，且由有關(guān)驗資機構(gòu)出具補充驗資報告，就不會對企業(yè)申請上新三板掛牌交易造成實質(zhì)性影響。

(3)無形資產(chǎn)評估問題。如果企業(yè)設(shè)立時對出資的無形資產(chǎn)未作評估，或評估價格不實，那么通常采用的做法是重新由專業(yè)評估機構(gòu)對無形資產(chǎn)進行評估，對于評估低于出資的部分，由責(zé)任股東以貨幣形式予以補足;評估高于出資的部分，則歸公司所有。為避免日后出現(xiàn)糾紛，無責(zé)任股東還要同時出具免責(zé)說明書，表示不再追究出資瑕疵或出資不實的股東的責(zé)任。

(4)出資不實問題。一般通過補足出資的方式處理，補足出資后即可掛牌;也可進行減資。但是對于申請上市的企業(yè)而言，補足出資后，還要根據(jù)出資不實的部分占注冊資本的比例規(guī)范運行相應(yīng)的時間。

(5)出資不當(dāng)問題?？刹捎贸鲑Y置換的方式用現(xiàn)金置換相應(yīng)的不當(dāng)出資。

類似案例還有如：奧爾斯(430248)、今日創(chuàng)(430247)、聯(lián)動設(shè)計(人力資源、管理資源出資430266)

5、股份代持：股權(quán)代持又稱委托持股、隱名投資或假名出資，是指實際出資人與他人約定，以該他人名義代實際出資人履行股東權(quán)利義務(wù)的一種股權(quán)或股份處置方式。在此種情況下，實際出資人與名義出資人之間往往僅通過一紙協(xié)議確定存在代為持有股權(quán)或股份的事實。

(1)對待代持的態(tài)度：目前，對于公司上市時存在的股份代持，證監(jiān)會的態(tài)度是明確的，即不允許存在代持。之所以禁止代持，一是因為《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》中規(guī)定：發(fā)行人的股權(quán)清晰、控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛，如存在代持，將有可能導(dǎo)致股權(quán)不清，容易發(fā)生紛爭，導(dǎo)致公司不穩(wěn)定;二是代持將有可能使公司股東超過200人;三是代持可能隱藏違法犯罪，可能產(chǎn)生腐敗。為此，證監(jiān)會官員明確表態(tài)：員工持股進行代持的，除了有特殊政策，否則不被允許上市。特殊政策當(dāng)時一方面指股份制試點初期如全聚德等進行定向募集的公司，披露清晰、能拿到有關(guān)批文;另一方面指中國平安等因股權(quán)結(jié)構(gòu)拿到特批的員工持股案例，其他情況均需在上市前進行清理。

特別提示：2011年發(fā)布的公司法司法解釋三正式承認(rèn)了實際出資人的權(quán)利。

案例索引：【聯(lián)宇技術(shù)】一、關(guān)于桂子勝、桂勇、桂子榮等三人持股情況

顧問律師對上述三人是否存在股份代持的情形進行了說明，武漢宏博源投資有限公司受讓股份公司股份時足額支付了 944 萬元股份轉(zhuǎn)讓款，該款項中的 500 萬元為其自有資金，該款項中的 444 萬元為向股東桂子勝的借款;桂子勝直接受讓股份公司股份時足額支付了股份轉(zhuǎn)讓款，該款項為其自有資金。對于前述款項桂子榮未提供資金支持。

據(jù)此，律師認(rèn)為，武漢宏博源投資有限公司、紐英倫商務(wù)咨詢(武漢)有限公司以及桂子勝直接持有的股份公司股份真實、有效，桂子勝、桂勇、桂子榮之間不存在代持股份的情形。

【神州云動】2008 年9 月4 日有限公司設(shè)立時名義股東楊清利的全部4 萬元出資及2010 年1月20 日公司增加注冊資本時楊清利認(rèn)繳的90 萬元新增注冊資本均為受孫滿弟委托而出資。楊清利系孫滿弟岳父。2012 年2 月8 日，名義股東楊清利將其所持有限公司所有股權(quán)轉(zhuǎn)讓給孫滿弟，恢復(fù)了孫滿弟真實股東身份，股權(quán)代持關(guān)系解除。

上市前對于發(fā)現(xiàn)的代持，解決的思路：一是讓企業(yè)進行整改，讓實際出資人復(fù)位。整改時，很多保薦機構(gòu)會讓實際出資人和名義出資人到公證處辦理公證，必要時要錄音、錄像，讓名義出資人、實際出資人出具承諾，承諾代持問題已經(jīng)完全解決，如果日后再出現(xiàn)問題，由名義出資人和實際出資人個人承擔(dān)問題，與企業(yè)和保薦機構(gòu)無關(guān);有時還會要求企業(yè)實際控制人也出具承諾，承諾代持問題已經(jīng)完全解決，如以后出現(xiàn)問題，由實際控制人承擔(dān)責(zé)任。最后，由保薦機構(gòu)出具整改意見。保薦人需將上述材料置于申報材料當(dāng)中，并在招股書中引用和說明。二是股份轉(zhuǎn)讓，讓代持人或其他具有出資資格的人成為相應(yīng)股份的所有權(quán)人。三是請求司法確權(quán)。根據(jù)這一司法解釋，對于可能產(chǎn)生爭議的代持，可提前通過法院判決的方式在上市前就真實股東的身份予以確認(rèn)。

《公司法》第五條規(guī)定：公司從事經(jīng)營活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔(dān)社會責(zé)任。即公司不得存在以下情形：

(1)行政處罰是指經(jīng)濟管理部門對涉及公司經(jīng)營活動的違法違規(guī)行為給予的行政處罰。

(2)重大違法違規(guī)情形是指，凡被行政處罰的實施機關(guān)給予沒收違法所得、沒收非法財物以上行政處罰的行為，屬于重大違法違規(guī)情形，但處罰機關(guān)依法認(rèn)定不屬于的除外;被行政處罰的實施機關(guān)給予罰款的行為，除主辦券商和律師能依法合理說明或處罰機關(guān)認(rèn)定該行為不屬于重大違法違規(guī)行為的外，都視為重大違法違規(guī)情形。

(3)公司最近24個月內(nèi)不存在涉嫌犯罪被司法機關(guān)立案偵查，尚未有明確結(jié)論意見的情形。

(4)企業(yè)申請掛牌前36個月不能有違法發(fā)行股份的情況。

案例索引：【連能環(huán)保】反饋問題：請主辦券商和律師補充核查公司生產(chǎn)經(jīng)營是否符合環(huán)境保護的要求。

龍能自動化尚未按照法規(guī)的要求辦理環(huán)評，但其目前所實施的項目內(nèi)容、項目性質(zhì)、規(guī)模、項目采用的生產(chǎn)工藝或者防治污染、防止生態(tài)破壞的措施與連亮自動化環(huán)評批復(fù)中的內(nèi)容基本相似，且未出現(xiàn)對周邊環(huán)境污染情況。龍能自動化出具了關(guān)《關(guān)于及時辦理環(huán)評手續(xù)的承諾》，承諾盡快辦理環(huán)評手續(xù)。公司實際控制人出具了《關(guān)于公司環(huán)評事項的說明》，承諾督促龍能自動化、連亮自動化及時辦理完畢環(huán)評手續(xù)。若連能環(huán)保科技其及下屬公司因上述事項而遭受任何罰款、違約賠償金及其他經(jīng)濟損失時，由本人負(fù)責(zé)賠償連能環(huán)?？萍计浼跋聦俟镜娜拷?jīng)濟損失。最近兩年，股份公司、子公司連能機電科技、子公司龍能自動化及其控股子公司連亮自動化沒有受到有關(guān)環(huán)保方面的行政處罰。

律師認(rèn)為，子公司龍能自動化尚未辦理環(huán)評手續(xù)、龍能自動化控股子公司連亮自動化已經(jīng)取得環(huán)評批復(fù)但未辦理完畢環(huán)評竣工驗收手續(xù)，存在瑕疵。但最近兩年，股份公司、子公司連能機電科技、子公司龍能自動化及其控股子公司連亮自動化沒有受到有關(guān)環(huán)保方面的行政處罰。同時，連亮自動化已經(jīng)在積極辦理中，預(yù)計于 2013 年內(nèi)完成驗收。龍能自動化出具了關(guān)《關(guān)于及時辦理環(huán)評手續(xù)的承諾》，承諾盡快辦理環(huán)評手續(xù)。公司實際控制人出具了《關(guān)于公司上海市捷華環(huán)評事項的說明》，承諾督促龍能自動化、連亮自動化及時辦理完畢環(huán)評手續(xù)。若連能環(huán)?？萍计浼跋聦俟疽蛏鲜鍪马椂馐苋魏瘟P款、違約賠償金及其他經(jīng)濟損失時，由本人負(fù)責(zé)賠償連能環(huán)保科技其及下屬公司的全部經(jīng)濟損失。因此上述問題不會對公司本次掛牌構(gòu)成實質(zhì)性障礙。

案例索引2：【捷虹股份】四、關(guān)于公司是否需要取得工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證、環(huán)保、安全生產(chǎn)方面的情況

顧問律師對公司是否取得經(jīng)營范圍內(nèi)所必需的行政許可、行業(yè)許可證書等進行了詳細(xì)說明，并就公司取得相關(guān)證書的時間、許可范圍、許可證書有效期間予以圖標(biāo)列示。

案例索引3：【隨視傳媒】反饋意見二：公司通過互聯(lián)網(wǎng)采集相關(guān)數(shù)據(jù)的行為是否符合現(xiàn)有法律、法規(guī)針對互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護的相關(guān)規(guī)定;未來公司運營是否會受到對互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護法律、法規(guī)變化的影響。

顧問律師認(rèn)為公司的業(yè)務(wù)領(lǐng)域主要為互聯(lián)網(wǎng)廣告數(shù)字營銷和技術(shù)服務(wù)，公司不屬于《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》提及的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，因此前述規(guī)定并不能直接適用于公司。另外，公司通過互聯(lián)網(wǎng)采集的數(shù)據(jù)主要由互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供商提供或公司經(jīng)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供商同意主動收集，為數(shù)據(jù)的間接收集和使用方，直接的數(shù)據(jù)收集方和記錄方為互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供商，其應(yīng)當(dāng)遵守《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》關(guān)于個人信息收集的相關(guān)規(guī)定。公司目前收集的用戶數(shù)據(jù)，并未涉及個人敏感信息，且為批量分析使用，不針對某特定主體，也不會指向某特定主體。

綜上所述，律師認(rèn)為，公司通過互聯(lián)網(wǎng)采集相關(guān)數(shù)據(jù)的行為符合現(xiàn)有法律、法規(guī)對互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護的相關(guān)規(guī)定。

案例索引4：【倚天股份】重點問題 2、2012年 11 月 25 日，公司因在未辦理營業(yè)執(zhí)照的情況下，擅自從事云母帶生產(chǎn)活動，收到霸州市工商行政管理局行政告誡書，公司于 2013 年 2 月取得設(shè)立霸州分公司的《營業(yè)執(zhí)照》。請律師對上述 事項核查并對公司的生產(chǎn)經(jīng)營是否合法合規(guī)發(fā)表明確意見。

回復(fù)稱：由于有限公司設(shè)立初期內(nèi)部治理不規(guī)范，管理人員對相關(guān)規(guī)章制度不了解，認(rèn)為霸州工廠只是生產(chǎn)基地沒有銷售經(jīng)營活動，因此在未辦理分公司工商登記的情況下進行了生產(chǎn)活動。2013 年 3 月 15 日，霸州分公司取得霸州市工商行政管理局出具的《證明》，除 2012 年 11 月25 日收到行政告誡書外，無其他因違反工商行政管理法律法規(guī) 受到處罰記錄。并認(rèn)為行政告誡書系行政管理機關(guān)對違反行政管理法律、法規(guī)、規(guī)章的輕微違法行為或不宜直接作出行政處罰的違法行為，督促當(dāng)事人改正而作出的行政訓(xùn)誡或建議，公司收到行政訓(xùn)誡不屬于重大違法違規(guī)，并且公司在規(guī)定期限內(nèi)完成工商備案手續(xù)。截至本補充法律意見書出具之日，不存在重大違法違規(guī)，對公司本次掛牌不構(gòu)成障礙。

三、公司規(guī)范運行問題

申請掛牌公司在規(guī)范運行方面可能存在問題的情形：

(1)公司三會的有效運行問題：公司三會一層是否有效運行

(2)董監(jiān)高的任職資格問題：資格瑕疵

(3)行政處罰問題：是否存在重大違法違規(guī)行為

(4)企業(yè)勞動人事問題：勞動合同的簽訂、五險一金的繳納

(5)公司各項制度是否健全，內(nèi)部控制制度是否有效實施等等相關(guān)問題

1、三會運行的有效性問題

案例索引：【盛世光明】關(guān)于公司三會召開及職工監(jiān)事履職情況

律師在補充法律意見書中對公司三會運行情形及監(jiān)事履職情況詳細(xì)說明，歷次股東大會、董事會及監(jiān)事會的召集和召開程序，出席會議人員的資格、召集人資格、會議議案的提出和審議及會議表決程序和表決結(jié)果等事宜，均符合《公司法》等法律、法規(guī)、規(guī)范性文件及《公司章程》的規(guī)定，會議內(nèi)容合法、有效。

2、董監(jiān)高的任職資格問題：

(1)無民事行為能力或者限制民事行為能力;

(2)因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年;

(3)擔(dān)任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年;

(4)擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負(fù)有個人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年;

(5)個人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償;

(6)被中國證監(jiān)會采取證券市場禁入措施尚在禁入期的;

(7)最近36個月內(nèi)受到中國證監(jiān)會行政處罰，或者最近12個月內(nèi)受到證券交易所公開譴責(zé);

(8)因涉嫌犯罪被司法機關(guān)立案偵查或者涉嫌違法違規(guī)被中國證監(jiān)會立案調(diào)查，尚未有明確結(jié)論意見。

案例索引：【銳創(chuàng)信通】劉志春于 2000 年 6 月至 2003 年10 月任海軍工程設(shè)計研究局工程師。2003 年 12 月創(chuàng)辦有限公司。請主辦券商補充核查劉志春與原單位是否存在競業(yè)禁止方面的約定，公司登記的軟件著作權(quán)，使用的技術(shù)是否侵犯原單位權(quán)利，是否存在糾紛或潛在糾紛。請律師補充發(fā)表意見。

顧問律師對該問題進行詳細(xì)核查，劉志春與海軍工程設(shè)計研究局不存在競業(yè)禁止方面的約定。2003 年 12 月劉志春創(chuàng)辦北京銳創(chuàng)信通科技有限公司時，劉志春與海軍工程設(shè)計研究局不存在工作、人事、工資待遇等方面的關(guān)系。公司目前具有的軟件著作權(quán)、使用的技術(shù)，不存在侵犯海軍工程設(shè)計研究局等其他單位或個人的權(quán)利情形，也不存在糾紛或潛在的法律風(fēng)險。

【拓川股份】董事、高管親屬任公司監(jiān)事

公司董事劉柏榮為公司控股股東、董事長兼總經(jīng)理劉柏青之弟;公司監(jiān)事馬小驥為董事兼副總經(jīng)理馬捷之子;公司監(jiān)事劉綿貴為公司董事長兼總經(jīng)理劉柏青之姐夫，為董事劉平之父。為了保障公司權(quán)益和股東利益，確保監(jiān)事及監(jiān)事會有效履行職責(zé)，公司建立了相應(yīng)的治理機制;《公司章程》明確規(guī)定了監(jiān)事及監(jiān)事會的職責(zé)、權(quán)利和違法違規(guī)處罰機制，同時公司制定了《監(jiān)事會議事規(guī)則》、《關(guān)聯(lián)交易管理辦法》等制度，要求公司監(jiān)事嚴(yán)格按照有關(guān)規(guī)定監(jiān)督董事及高級管理人員的行為，并建立了關(guān)聯(lián)監(jiān)事回避表決機制。

3、是否存在重大違法違規(guī)行為

案例索引：【連能環(huán)保(430278)】稅務(wù)罰款及滯納金問題：上海市金山區(qū)國家稅務(wù)局因公司丟失上海市40K收據(jù)50份的罰款1000元，因數(shù)額較小，且公司已經(jīng)實際繳納，并未造成嚴(yán)重不利后果。在對于公司因報稅員未能及時報稅而延期納稅，2011年繳納了滯納金885.38元，2012年繳納了滯納金38,429.86 元。公司在期限內(nèi)補繳了稅款、繳納了滯納金，并未受到行政處罰，也未造成其他嚴(yán)重不利后果。同時，公司出具了《關(guān)于稅收滯納金、稅務(wù)罰款、支票罰款等情況說明及承諾》，承諾做好報稅工作，嚴(yán)格按照法律法規(guī)的要求及時進行納稅。故均不屬于重大違法違規(guī)。

銀行罰款問題：公司在 2012 年期間，因賬戶內(nèi)余額不足開具支票而被中國人民銀行上海分行處認(rèn)定為簽發(fā)空頭支票并依據(jù)《票據(jù)管理實施辦法》第三十一條的規(guī)定“簽發(fā)空頭支票或者簽發(fā)與其預(yù)留的簽章不符的支票，不以騙取財物為目的的，由中國人民銀行處以票面金額 5%但不低于1000 元的罰款;持票人有權(quán)要求出票人賠償支票金額 2%的賠償金”處以罰款 87,544.38 元。該處的銀行罰款 87,544.38 元屬于行政處罰。律師認(rèn)為，銀行罰款系因公司資金緊張及因股份制改制后賬戶名稱變更導(dǎo)致資金未能及時入賬而致，并無騙取財物的目的，公司已繳納了罰款，并未造成嚴(yán)重不利后果。故上述處罰不屬于重大違法違規(guī)行為。

【布雷爾利】2012 年 9 月，北京市工商局石景山分局出具京工商石處字(2012)第 208 號《行政處罰決定書》，認(rèn)定公司利用互聯(lián)網(wǎng)作引人誤解的虛假宣傳，屬于不正當(dāng)競爭行為，并作出責(zé)令停止違法行為，消除影響，并處以50,000 元罰款的行政處罰。2013 年 4 月，北京市工商行政管理局出具證明文件，認(rèn)定布雷爾利公司上述行為不構(gòu)成重大違反工商行政管理法律、法規(guī)的行為。請公司補充提供上述(2012)第 208 號《行政處罰決定書》以及 2013 年 4 月北京市工商行 政管理局出具的證明文件。請主辦券商及律師對其是否構(gòu)成掛牌障礙發(fā)表專業(yè)意見并在公開轉(zhuǎn)讓說明書中補充披露。

回復(fù)：公司收到《行政處罰決定書》后，立即刪除了廣告宣傳網(wǎng)頁上的相關(guān)信息，并按期繳納了罰款。2013 年 4 月 15 日，北京市工商局出具文件認(rèn)定布雷爾利的上述行為不屬于重大違反工商行政管理法律、法規(guī)的行為。鑒于布雷爾利上述行為未造成嚴(yán)重后果，并積極進行整改，消除了不利影響，且北京市工商局對本次行政處罰已作出不屬于重大違法行為的認(rèn)定，本所律師認(rèn)為，上述行政處罰不構(gòu)成本次股票掛牌轉(zhuǎn)讓的法律障礙。

4、企業(yè)勞動人事問題：

(1)公司員工與勞動人事方面的要求主要有：

1)與全體員工簽訂書面勞動合同，依《勞動法》、《勞動合同法》及勞動相關(guān)法律法規(guī)執(zhí)行工時、加班工資、勞動保護、職業(yè)病防治等制度;

2)依法足額為全體員工繳納五險一金;

3)取得勞動與社會保障部門、住房公積金管理部門出具的企業(yè)近三年無違法違規(guī)證明文件;

(2)審核態(tài)度：

歷史問題可以歷史的判斷和認(rèn)定，但不能影響發(fā)行條件(如追繳社保、公積金發(fā)行人不能滿足3年連續(xù)盈利要求;存在重大違法違規(guī)情形)

案例索引：【連能環(huán)?！可绫{金問題：公司因資金緊張未能及時繳納 2012 年 9 月社保保險金。公司于2012 年 11 月補繳了上述社保保險金，并繳納了滯納金1,998.43 元。該處滯納金不屬于行政處罰。

《中華人民共和國社會保險法》第八十六條規(guī)定：用人單位未按時足額繳納社會保險費的，由社會保險費征收機構(gòu)責(zé)令限期繳納或者補足，并自欠繳之日起，按日加收萬分之五的滯納金;逾期仍不繳納的，由有關(guān)行政部門處欠繳數(shù)額一倍以上三倍以下的罰款。律師認(rèn)為，上述滯納金因數(shù)額較小，且公司在期限內(nèi)補繳了社保、繳納了滯納金，并未受到行政處罰，也未造成其他嚴(yán)重不利后果。故不屬于重大違法違規(guī)為。

空調(diào)押金問題：請公司說明收取員工空調(diào)押金的具體內(nèi)容。請主辦券商和律師核查公司是否存在違反勞動法規(guī)的情形，并發(fā)表意見。

律師核查及公司提供出具的《關(guān)于空調(diào)押金的說明》，核查到公司為方便員工租房，將公司租賃的部分房屋免費提供給員工居住，作為員工福利。后在公司有關(guān)員工提議由公司在上述房屋中安裝空調(diào)，公司接受了員工建議，為員工宿舍統(tǒng)一安裝了空調(diào)。為督促員工妥善使用、維護好上述空調(diào)，公司對有關(guān)員工收取了空調(diào)押金，并在其不再居住員工宿舍時退回。如空調(diào)有毀損時，則扣除部分金額。公司已于 2013 年 6 月 13 日將空調(diào)押金退還給相關(guān)員工?！秳趧雍贤ā返诰艞l規(guī)定：用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物。律師認(rèn)為，公司收取空調(diào)押金的行為不屬于《勞動合同法》第九條規(guī)定的情形，并不存在違反勞動法規(guī)的情形。

5、企業(yè)內(nèi)部控制制度是否有效運行，是否存在被大股東占用資金、違規(guī)擔(dān)保等等相關(guān)情形

案例索引：【光電高斯】公開轉(zhuǎn)讓說明書披露公司在2011年向天津光電高瑞電子有限公司借款形成其他應(yīng)付款180萬元，天津光電高瑞電子有限公司在2012年注銷，公司己經(jīng)將此其他應(yīng)付款項歸還。請公司說明并補充披露：(1)報告期與關(guān)聯(lián)方資金往來的余額、發(fā)生額;(2)上述資金是否支付資金占用費、是否存在利益輸送的情形;(3)公司內(nèi)部資金控金控制度有效性。請主辦券商、律師核查并發(fā)表明確意見。

回復(fù)：律師對上述光電高斯與關(guān)聯(lián)方資金往來的余額、發(fā)生額的情況進行了詳細(xì)說明，認(rèn)為因北京華旗數(shù)碼實驗室有限公司欠光電高瑞公司的貨款24萬元，由于光電高斯和光電高瑞的股東相同，因此就該筆債權(quán)光電高斯與光電高瑞之間進行了債權(quán)轉(zhuǎn)移，故光電高斯在應(yīng)收賬款中體現(xiàn)并支付給光電高瑞。上述光電高斯占用光電高瑞資金，沒有向光電高瑞支付任何資金占用費，因此律師認(rèn)為，不存在關(guān)聯(lián)方向掛牌公司進行利益輸送的情況。經(jīng)律師適當(dāng)核查，光電高斯在有限責(zé)任公司階段，存在內(nèi)控制度不完善的情況，變更為股份公司后，光電高斯加強了內(nèi)部控制制度和財務(wù)制度，并建立了關(guān)聯(lián)交易管理制度，重視健全公司治理結(jié)構(gòu)以杜絕類似問題的發(fā)生。

6、對外擔(dān)保問題

(1)公司應(yīng)嚴(yán)格控制對外擔(dān)保，建立健全相應(yīng)的公司內(nèi)部控制制度;

(2)控股股東或?qū)嶋H控制人不得強令公司對外提供擔(dān)保;

(3)公司對外擔(dān)保等事項應(yīng)符合法律法規(guī)和公司章程。

7、獨立性問題：

現(xiàn)有文件中尚未有直接的規(guī)范對新三板的獨立性作出要求，但是參照企業(yè)上市的要求，新三板的也應(yīng)具有獨立性，主要表現(xiàn)為5方面：公司應(yīng)在資產(chǎn)、人員、機構(gòu)、財務(wù)、業(yè)務(wù)等方面獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)。

(1)判斷公司業(yè)務(wù)的獨立性

(2)判斷公司資產(chǎn)的獨立性

(3)判斷人員獨立性

(4)判斷財務(wù)獨立性

(5)判斷機構(gòu)獨立性

對于公司的獨立性方面，無論是上市企業(yè)還是擬在新三板掛牌的企業(yè)，都無法回避兩個重要的問題：關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競爭問題。因為這兩個問題都涉及到發(fā)行主體利益問題，進而直接關(guān)系到中小股東的權(quán)益問題。

關(guān)聯(lián)交易：關(guān)聯(lián)交易是指公司或是其附屬公司與在本公司直接或間接占有權(quán)益、存在利害關(guān)系的關(guān)聯(lián)方之間所進行的交易。關(guān)聯(lián)方包括自然人和法人，主要指上市公司的發(fā)起人、主要股東、董事、監(jiān)事、高級行政管理人員及他們的家屬和上述各方所控股的公司。

法律及主管部門對于關(guān)聯(lián)交易的態(tài)度：相關(guān)部門對于公司上市中關(guān)聯(lián)交易的基本態(tài)度是減少和規(guī)范?，F(xiàn)存的關(guān)聯(lián)交易必須符合以下條件：一是實體上應(yīng)符合市場化的定價和運作要求，做到交易價格和條件公允;二是在程序上必須嚴(yán)格遵循公司章程和相應(yīng)制度的規(guī)定;三是在數(shù)量和質(zhì)量上不能影響到公司的獨立性?？偟恼f：公司應(yīng)盡量減少并規(guī)范關(guān)聯(lián)交易，關(guān)聯(lián)交易價格應(yīng)該公允。公司不應(yīng)通過關(guān)聯(lián)交易制造或轉(zhuǎn)移利潤，也不應(yīng)將關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化。對于關(guān)聯(lián)方占用公司資金，必須及時清理欠款并不得發(fā)生新的欠款。

關(guān)聯(lián)方的認(rèn)定及關(guān)聯(lián)交易：根據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng) 掛牌公司信息披露細(xì)則(試行)》第三十一、三十二條的規(guī)定，關(guān)聯(lián)交易系指?°掛牌公司與關(guān)聯(lián)方之間發(fā)生的轉(zhuǎn)移資源或者義務(wù)的事項?±，掛牌公司的關(guān)聯(lián)方及關(guān)聯(lián)關(guān)系包括《企業(yè)會計準(zhǔn)則第36號-關(guān)聯(lián)方披露》規(guī)定的情形，以及掛牌公司、主辦券商或全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司根據(jù)實質(zhì)重于形式原則認(rèn)定的情形。

對于關(guān)聯(lián)方的認(rèn)定，目前的審核態(tài)度是公司關(guān)聯(lián)方根據(jù)公司法和會計準(zhǔn)則定即可，可不參考IPO標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)聯(lián)交易的處理：

公司在掛牌上市前，需根據(jù)自身情況采取以下方法處理關(guān)聯(lián)交易事項，以便順利實現(xiàn)掛牌。

第一，對關(guān)聯(lián)交易涉及的事項進行重組。

第二，將產(chǎn)生關(guān)聯(lián)交易的公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給非關(guān)聯(lián)方。

第三，對關(guān)聯(lián)企業(yè)進行清算和注銷。如果關(guān)聯(lián)企業(yè)已經(jīng)停止經(jīng)營、未實際經(jīng)營或者其存在可能對擬掛牌公司產(chǎn)生障礙或不良影響，則可考慮將該關(guān)聯(lián)企業(yè)進行清算、注銷。

第四，對于無法避免的其它關(guān)聯(lián)交易，應(yīng)當(dāng)做到定價公允、決策程序合規(guī)、信息披露規(guī)范

案例索引：【樂升股份(430213)】如實披露，包括關(guān)聯(lián)交易情況、產(chǎn)生的原因、定價機制、合規(guī)性等，并與同行業(yè)公司對比毛利率以證明關(guān)聯(lián)交易價格的公允;作重大風(fēng)險提示;關(guān)注公司治理的完善情況。

【天津?qū)毢?430299)】報告期內(nèi)使用關(guān)聯(lián)企業(yè)的商標(biāo)：目前公司所使用的商標(biāo)為公司關(guān)聯(lián)企業(yè)寶恒自控申請并所有，報告期內(nèi)公司與寶恒自控簽署并執(zhí)行《商標(biāo)使用許可合同》，寶恒自控許可公司無償使用“寶恒”商標(biāo)。目前，公司已經(jīng)與寶恒自控方面達成一致，寶恒自控將其商標(biāo)無償轉(zhuǎn)讓予公司，公司正在辦理商標(biāo)轉(zhuǎn)讓過戶手續(xù)。

【佳星慧盟(430246)】掛牌前歸還借款，未要求收取資金占用費：因劉波任公司副總經(jīng)理，為公司高級管理人員，北京朝瑞博科技有限公司與公司構(gòu)成關(guān)聯(lián)方。北京朝瑞博科技有限公司曾因資金周轉(zhuǎn)緊張向公司及其全資子公司拆借資金，借款雙方未約定借款利息。2011年共借款175萬元，截至2012年12月31日，上述款項已經(jīng)還清。

同業(yè)競爭

(1)同業(yè)競爭概念

所謂同業(yè)競爭，是指發(fā)行人的控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事與發(fā)行人相同、相似的業(yè)務(wù)，從而使雙方構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競爭關(guān)系。

(2)法律和主管部門關(guān)于同業(yè)競爭的基本態(tài)度

在具有同業(yè)競爭的兩家公司之間，尤其是具有控制與被控制關(guān)系的兩家公司之間，控股股東或?qū)嶋H控制人可以任意轉(zhuǎn)移業(yè)務(wù)與商業(yè)機會，這樣很容易損害被控制公司的利益。所以，為維護上市公司本身和以中小股東為主的廣大投資者的利益，很多國家的資本市場對同業(yè)競爭都實行嚴(yán)格的禁止。發(fā)行人與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)之間不存在同業(yè)競爭是企業(yè)上市的基本條件之一。

同業(yè)競爭的認(rèn)定：就同業(yè)不競爭的問題，從實踐經(jīng)驗來看，證券發(fā)行監(jiān)管部門在判斷擬發(fā)行人與競爭方之間是否存在同業(yè)競爭時，通常會關(guān)注以下幾方面的內(nèi)容：

①考察產(chǎn)品或者服務(wù)的銷售區(qū)域或銷售對象。若存在銷售區(qū)域地理距離遠(yuǎn)、銷售對象不同等因素，即使同一種產(chǎn)品或者服務(wù)，也可能不發(fā)生業(yè)務(wù)競爭及利益沖突。

②如存在細(xì)分產(chǎn)品，可考察產(chǎn)品生產(chǎn)工藝是否存在重大差異。若擬發(fā)行人與競爭方的產(chǎn)品同屬于某一大類行業(yè)，但又存在產(chǎn)品細(xì)分情形，則兩者之間的生產(chǎn)工藝也將可以成為考察是否存在同業(yè)競爭的重要方面。

③考察發(fā)行人所在行業(yè)的特點和業(yè)務(wù)方式。有時在具體個案中，監(jiān)管部門也會結(jié)合發(fā)行人所在行業(yè)的行業(yè)特點和業(yè)務(wù)運作模式來具體判斷是否構(gòu)成同業(yè)競爭。

(2)有關(guān)方面是否已采取有效措施或承諾采取有效措施避免同業(yè)競爭

鑒于公司上市時同業(yè)競爭的絕對不可存在性，公司對于已經(jīng)存在的同業(yè)競爭，有關(guān)主體必須在申請上市前徹底解決同業(yè)競爭問題。同時，有關(guān)主體還需要根據(jù)具體情況就避免同業(yè)競爭作出妥善安排和承諾。

同業(yè)競爭解決之對策

(1)將同業(yè)競爭的公司股權(quán)收購到發(fā)行人或稱為發(fā)行人的子公司

(2)由競爭方將存在的競爭性業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三方

(3)直接注銷同業(yè)競爭方

(4)簽訂市場分割協(xié)議，合理劃分發(fā)行人與競爭方的市場區(qū)域

(5)將與擬發(fā)行人存在同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)委托給擬發(fā)行人經(jīng)營

(6)多角度詳盡解釋同業(yè)但不競爭

對于同業(yè)競爭審核態(tài)度是：同業(yè)競爭不搞一刀切，分具體情況，盡量整改或提出整改措施，如實在難以解決的就如實披露，并在后續(xù)持續(xù)督導(dǎo)過程中關(guān)注。

案例索引：【聯(lián)動設(shè)計】請公司補充披露衍新電力近兩年實際經(jīng)營情況，請主辦券商、律師核查并發(fā)表意見，并核查其與公司是否存在同業(yè)競爭

顧問律師對衍新電力的經(jīng)營范圍進行了詳細(xì)闡述，并說明其雖處于開業(yè)狀態(tài)但并未開展銷售產(chǎn)品等情況，其2011年、2012年度無營業(yè)收入，衍新電力的業(yè)務(wù)范圍與股份公司業(yè)務(wù)范圍不相同也不相似，衍新電力過去兩年未開展與股份公司相同或相類似的業(yè)務(wù)，并且，衍新電力的實際控制人黃萬良已作出承諾，不會從事與股份公司相同或相似的業(yè)務(wù)，本人亦不會 通過衍新電力以任何方式實施可能有損股份公司利益的行為。因此，律師認(rèn)為，衍新電力與股份公司不存在同業(yè)競爭。

【天津?qū)毢恪亢泠伍y門、寶恒自控在經(jīng)營范圍、業(yè)務(wù)類型方面與公司較為相近，出于避免同業(yè)競爭的考慮，恒鑫閥門在2012年公司股份制改制期間進行了資產(chǎn)清算，停止了與公司之間的關(guān)聯(lián)交易，其相關(guān)業(yè)務(wù)、人員及資產(chǎn)也已轉(zhuǎn)移到公司。截止本說明書簽署之日，恒鑫閥門已辦理工商注銷手續(xù)。此外，報告期內(nèi)寶恒自控已停止一切經(jīng)營業(yè)務(wù)，截止本說明書簽署之日，寶恒自控已發(fā)布注銷公告，公司實際控制人承諾相關(guān)注銷手續(xù)在其將?°寶恒?±商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給公司后將盡快予以辦妥。

案例索引：【倚天股份】公司董事、副總經(jīng)理兼銷售部負(fù)責(zé)人胡雪蓮兼任海升偉業(yè)經(jīng)理，請律師補充核查胡雪蓮在海升偉業(yè)任職和履職情況，就其兼職是否符合《公司法》第一百四十八條、第一百四十九條關(guān)于公司董事、高管忠實和勤勉盡責(zé)的規(guī)定發(fā)表意見。請胡雪蓮就避免和解決同業(yè)競爭問題提出相關(guān)解決措施并做承諾。

經(jīng)律師核查，北京市海升偉業(yè)線纜有限公司經(jīng)營范圍為銷售機械設(shè)備、五金交電、金屬材料、化工產(chǎn)品(不含一類易制毒化學(xué)品及化學(xué)危險品)、勞保用品、裝飾材料、建筑材料、塑料制品;建造建筑材料(粘土磚除外)、電線電纜(僅限分支機構(gòu)經(jīng)營)。該公司主營業(yè)務(wù)為銷售電線電纜，胡雪蓮現(xiàn)任該公司擔(dān)任監(jiān)事，除此以外無其他任職。

律師認(rèn)為，公司與北京市海升偉業(yè)線纜有限公司不存在同業(yè)競爭，根據(jù)《審計報告》截至2012 年12月 31日，公司與北京市海升偉業(yè)線纜有限公司未產(chǎn)生關(guān)聯(lián)交易，公司董事、副總經(jīng)理兼銷售部負(fù)責(zé)人胡雪蓮兼任北京市海升偉業(yè)線纜有限公司監(jiān)事職務(wù)，不存在同業(yè)競爭、自我交易的情況，符合《公司法》第一百四十八條、第一百四十九條關(guān)于公司董事、高管忠實和勤勉盡責(zé)的規(guī)定。

8、其他問題之重要提示：資產(chǎn)業(yè)務(wù)重組問題

(1)資產(chǎn)業(yè)務(wù)重組的意義

資產(chǎn)業(yè)務(wù)重組是指在擬上市股份公司設(shè)立前及設(shè)立之后，通過股權(quán)重組和資產(chǎn)整合，將公司股權(quán)、業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、人員、機構(gòu)和財務(wù)進行合理調(diào)整及有效組合，使其符合上市發(fā)行的規(guī)范要求，形成具有股權(quán)關(guān)系清晰，業(yè)務(wù)體系完整，直接面向市場獨立經(jīng)營和持續(xù)發(fā)展的發(fā)行主體。因此，重組是公司成為一個合格上市發(fā)行主體的第一步，也是企業(yè)上市成功與否的關(guān)鍵，它將公司存在的許多歷史問題和上市的隱患進行調(diào)整與規(guī)范，為日后企業(yè)上市發(fā)行股票打下更為牢固的基礎(chǔ)。

(2)改制重組應(yīng)達到的標(biāo)準(zhǔn)

1)股權(quán)關(guān)系清晰，不存在法律障礙，不存在股權(quán)糾紛隱患。不能存在委托持股、信托持股以及工會、職工持股會作為公司股東的情形。

2)主營業(yè)務(wù)明確，通過整合主營業(yè)務(wù)形成完整的產(chǎn)、供、銷體系，最大限度地提高資本利用效率，形成核心競爭力和持續(xù)發(fā)展的能力，避免同業(yè)競爭，減少和規(guī)范關(guān)聯(lián)交易。

3)建立公司治理的基礎(chǔ)，股東大會、董事會、監(jiān)事會以及經(jīng)理層規(guī)范運作。

4)形成完整的業(yè)務(wù)體系和直接面向市場獨立經(jīng)營的能力。公司改制時將主要經(jīng)營業(yè)務(wù)進入股份公司時，與其對應(yīng)的土地、房產(chǎn)、商標(biāo)及其他工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)必須同時進入股份公司，做到資產(chǎn)完整、業(yè)務(wù)獨立、人員獨立、財務(wù)獨立、機構(gòu)獨立。

5)建立健全財務(wù)會計制度，會計核算符合《企業(yè)財務(wù)會計報告條例》、《企業(yè)會計制度》和《企業(yè)會計準(zhǔn)則》等法規(guī)的要求。

6)建立健全有效的內(nèi)部控制制度，能夠保證財務(wù)報告的可靠性、生產(chǎn)經(jīng)營的合法性和營運的效率與效果。

(3)資產(chǎn)業(yè)務(wù)重組的主要方法

1)資產(chǎn)業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓。可將與企業(yè)存在關(guān)聯(lián)關(guān)系可能影響企業(yè)掛牌上市的資產(chǎn)業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給與公司不構(gòu)成關(guān)聯(lián)關(guān)系的其他企業(yè)或個人;可將與主主營業(yè)務(wù)無關(guān)的部分資產(chǎn)出售給其他企業(yè)、個人;可將企業(yè)或負(fù)債轉(zhuǎn)讓給其他企業(yè)、個人。

2)資產(chǎn)業(yè)務(wù)收購?？蓪⑴c公司業(yè)務(wù)有關(guān)的公司外的資產(chǎn)業(yè)務(wù)進行收購，使其成為公司或合并報表范圍的子公司的資產(chǎn)和業(yè)務(wù)，以解決公司業(yè)務(wù)能力或關(guān)聯(lián)交易以及同業(yè)競爭問題。

3)換股合并。股東或他人將其在另一企業(yè)的股權(quán)作價投入改制企業(yè)。這種方式屬于新增資本投入的權(quán)益投資，多見于部分改制為股份有限公司的登記。

4)債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)。企業(yè)改制時，在征得其他股東同意的基礎(chǔ)上債權(quán)人可將其債權(quán)轉(zhuǎn)為對企業(yè)的投資。其本身由企業(yè)的債權(quán)人變?yōu)槠髽I(yè)的股東。但銀行金融機構(gòu)，驗資、評估等中介機構(gòu)等不具備投資主體資格的債權(quán)人不能債轉(zhuǎn)股。

9、信息披露的原則及細(xì)節(jié)問題

(1)掛牌時信息披露的一些要求

1)重點闡釋行業(yè)風(fēng)險、業(yè)務(wù)模式等企業(yè)個性的東西，如果企業(yè)確有其特色，相關(guān)信息披露內(nèi)容可在符合基本披露原則的情況下個性化。

2)公開轉(zhuǎn)讓說明書中披露與企業(yè)業(yè)務(wù)特點相關(guān)的會計政策即可，不需要全部照搬審計報告。

3)企業(yè)有外協(xié)業(yè)務(wù)的要做好披露工作。

(2)掛牌時融資

1)掛牌時申請融資的，可披露融資內(nèi)容。

2)掛牌過程中投資者不適用投資者適當(dāng)性管理的規(guī)定。

3)下一步股轉(zhuǎn)公司會推出掛牌企業(yè)融資的服務(wù)專區(qū)業(yè)務(wù)。

(3)定向增發(fā)問題

1)新增股份不強制限售，自愿限售，中登不登記，券商做好督導(dǎo)工作。

2)募集資金不必盈利預(yù)測、不用詳細(xì)分析用途。

3)定增材料齊全申報后15個工作日出函。

4)定增價格可協(xié)商或詢價。

5)老股東優(yōu)先配售權(quán)必須落實，除非老股東書面申明放棄。

6)核心員工認(rèn)定程序必須合法。

7)股份激勵措施如定價不公允，可能要適用會計準(zhǔn)則中股份支付的規(guī)定。

8)一次核準(zhǔn)多次發(fā)行的模式只適用于證監(jiān)會核準(zhǔn)的定增，不適用于豁免模式。

(4)股份鎖定及解除限售

1)董監(jiān)高辭職要鎖定股份。

2)董監(jiān)高每年解限售在每年1月辦理。

3)董監(jiān)高新增股票在3個工作日內(nèi)辦理。

4)董監(jiān)高離任在離職生效后2個轉(zhuǎn)讓日內(nèi)辦理。

四、新三板掛牌企業(yè)轉(zhuǎn)板問題

對掛牌公司轉(zhuǎn)板的需求，新三板將堅持開放發(fā)展的市場化理念，充分尊重企業(yè)的自主選擇權(quán)，企業(yè)根據(jù)自身發(fā)展的需要，可以自主選擇進入不同層次的資本市場。

關(guān)于轉(zhuǎn)板的條件，按照《國務(wù)院關(guān)于全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有關(guān)問題的決定》的精神，全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)的掛牌公司可以直接轉(zhuǎn)板至證券交易所上市，但轉(zhuǎn)板上市的前提是掛牌公司必須符合《證券法》規(guī)定的股票上市條件，在股本總額、股權(quán)分散程度、公司規(guī)范經(jīng)營、財務(wù)報告真實性等方面達到相應(yīng)的要求。

具體的轉(zhuǎn)板制度尚需進一步配套制訂，我們也將拭目以待。